نقش میانجیگری در فصل دعاوی و پاسخ دهی به نقض هنجارها

دکتر سید محمد حسینی
عضو هیات علمی دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران
منبع : www.Ghavanin.ir

چکیده:

اگر برای تعیین قواعد زندگی مشخص نمودن هنجارهای حقوقی (قانون) تنها وسیله است ، دریک جامعه مطلوب انسانی ،برای حل تعارضات واختلافات ونیز پاسخ دهی به نقض هنجارها اعمال قانون از (کرامت انسانی) سازگار تربوده وتوسل به آنها از اولییت برخوردار است .
میانجیگری بین اصحاب دعوی(دردعاوی حقوقی ودعاوی کیفری واجد جنبه حق الناسی) ومیانجیگری بین قاضی ومجرم - یا شفاعت (درامور کیفری حق اللهی ) دو راه حل غیر قضائی برای فصل دعاوی وپاسخ به دید گاههای عقیدتی آن درمنابع وآثار فقهی مطرح بوده است . دراین مقال ، از دید گاه فقهی وحقوقی، به این دو موضوع پرداخته شده وقانونگذار به توجه شایسته بدان ترغیب گردیده است.

مقدمه

دریک نظام پسندیده سیاسی - اجتماعی مبتنی بر کرامت انسانی شهر وندان ، تاآنجا که به وجود ضوابط تعیین کننده معیارهای ارزیش ورفتاری مربوط می شود ، قانون وقانونمندی تنها وسیله وشیوه قابل قبول به شمار می رود . اما درآنجا که به حل تعارضات پدید آمده بین اعضای جامعه مربوط می شود، یاپاسخ به نقض هنجارهای حاکم بر اجتماع را تعیین می کند ، قانون راه و حل حقوقی باید ،نه یسان وسیله وراه حل منحصر به فرد ، بلکه ، به عنوان (آخرین ) راه حل مورد توجه وعمل قرارگیرد.
پس از یک دوره سلطه - نسبتا - انحصاری حقوق، خصوصا درقلمرو پاسخ به پدیده مجرمانه، امروزه درغرب گرایش روز افزونی به سوی خروج از سیستم عدالت کیفری، (قضاز دایی ) و (اجتماعی سازی) هرچه بیشتر پاسخ به جرم وانحراف پدید آمده ودر (همسایگی) حقوق کیفری، انواع جدید پاسخهای اجتماع به (موقعیتهای مسئله دار) به وجود آمده است . از جمله (میانجیگری) سازمان یافته به عنوان (استراتژی نوین اجتماعی ) مطرح ومورد توجه وعمل قرارگرفته است .(1)

پیداست که وجود وموفقیت راه حلهای غیر قضایی برای فصل دعاوی، از یکسو، واصلاح منحرفین ومجرمین ، از سوی دیگر ، مستلزم وجود زمینه های مناسب آموزشی وپرورشی است .
دریک نظام اسلامی، از یک سو، باتوجه به انسجام وتماسک موجود بین افراد جامعه ، که از آن به اخوت ایمانی یاد می شود، زمینه مناسبی برای حل تعارضات وتزاحمات از طرق غیر قضایی وجود دارد . از سوی دیگر، باتوجه به تعریف انسان از دید گاه مذهبی ، باور به حیات جاودان واعتقاد به مسائلی از قبیل حشر، میزان وثواب وعقاب اخروی، ومعنا یافتن (توبه وانابه ) درنظام آموزشی وپرورشی اسلام ،پاسخ کیفری به جرایم وخطاها تنها پاسخ نبوده وقطعی الاجرا محسوب نمو شود ودرقلمروی گسترده ، عفو مجرمین ، ودرنتیجه ، میانجیگری به نفع مجرم نزد حاکم ، موجه ومجاز می باشد.

واژه (میانجیگری) دردومعنی به کار می رود : یکی وساطت بین دوطرف متخاصم به منظور عفو طرف متجاوز به وسیله قربانی یا زیاندیده یا به منظور رفع اختلاف وایجاد صلح وسازش بین آن دو ، دیگری، پایمردی ووساطت نزد حاکم (قاضی) به سود مجرم وگناهکار به منظور عفو بخشش خطای او یا تخفیف درمجازات وی .(2)درزبان عرب ، واژه (شفاعت) درمعنای دوم میانجیگری به کار رفته است . این کلمه ماخوذ از (شفع) به معنای (جفت ) است . گویی شفاعت کننده (شفیع ) با وسیله قرادادن حرمت و اعتبارخود نزد حاکم (مشفوع الیه ) وقرارگرفتندرکنار شخص خاطی (مشفوع له ) جفت او گشته ، درصدد رهایی او از مجازاتی که درمعرض آن قرارگرفته بر می آید(3)
درفرهنگ وحقوق اسلامی میانجیگری درهر دو معنای آن به کار رفته است :

الف . (میانجیگری بین طرفین دعوی ) وب. (میانچیگری نزد حاکم به نفع مجرم )

الف. میانجیگری بین طرفین دعوی

درقلمرو حقوق الناس که دعاوی با ترا ضی وتوافق طرفین فیصله می یابد ، میانجیگری شخص ثالث بین اطراف دعوی به منظور حل اختلاف ورفع دعوی بدون توسل به طرق قانونی وقضایی رسیدگی ، بسیار مورد توجه وتوصیه شارع مقدس اسلام بوده است . این قلمرو شامل بخش اعظم دعاوی حقوقی (مدننی) وآن دسته از دعاوی کیفری می باشد که جنبه خصوصی ( حق الناسی) آن غالب وتعقیب ومجازات مجرم منوط به اراده ومطالبه قربانی ، دانسته شده است (جرائم قابل گذشت )
این گونه میانجیگری یا به ابتکار شخص میانجی وصرفا به صورت دخالت وکوشش مصلحانه به منظور نزدیک کردن مواضع طرفین به یکدیگر وایجاد سازش بین آنها به عمل می آید ، یا با تعیین شخص ثالثی توسط دادگاه یا با تراضی طرفین به دخالت یک یا چند نفر به منظور حل اختلاف وایجاد سازش محقق می شود . صورت تخست ، تحت عنوان (اصلاح ذات البین ) درآموزشهای اخلاقی وحقوقی اسلامی مورد توجه وتایید قرارگرفته است . شکل دوم را نیز می توان درقالب (حکمیت ) یا داوری که درحقوق اسلامی مطرح است بررسی نمود.

الف - 1. اصلاح ذات البین

اصلاح ذات البین ، به معنای پای درمیان نهادن شخص ثالث وقار واختلاف بین دو مسلمان را به صلح وسازش ختم کردن ، از دستورات اکید اسلام به مومنان است . درقرآن کریم آمده است :
صلح بهتراست (والّصلح خیر).(4)
همانا مومنان برادرند ، پس میان برادران خود سازش بر قرارکنید (انما المومنون اخواة فاصلحوا بین اخویکم ).(5)
از خدا بترسید ومیان خود اصلاح کنید (فاتقواالله واصلحوا ذات بینکم).(6)
درروایات اسلامی نیز به این معنی توجه بسیار شده است . دروسائل الشیعه روایاتی نقل شده بدین مضامین :
- اصلاح ذات البین برترین عبادت است (اصلاح ذات البین افضل من عامع الصلاة والصیام)
- اصلاح ذات البین افضل از صدقه دادن زر ومال است .
- سوگند یاد کردن برای عدم دخالت دراصلاح ذات البین مانع از دخالت برای اصلاح نیست (ولا تجعلواالله عرضة لایمانکم ان تبروا وتتقوا وتصلحوا بین الناس ).
دروغ گفتن درمقام اصلاح ذات البین جایز است (ان المصلح لیس بکذاب)
- امام صادق (ع) اجزه داده بودند که تنازع بین شیعیان با پرداخت ازمال آن حضرت اصلاح گردد.(7)
این آیات وروایات نشان دهنده میزان اولویت واهمیتی است که دراسلام به رفع خصومت ، وحل اختلافات مردم ، خارج از دایره قانون وقضا داده شده است .
دراینجا این سئوال مطرح می شود که آیا دستور به اصلاح ذات البین شامل قاضی مرجع رسیدگی به دعوی نیز می باشد یا این که قاضی فقط ملزم به رسیدگی قضایی است ؟

الف - 2. میانجیگری قاضی بین اصحاب دعوی

درباره میانجیگری قاضی بین اصحاب دعوی، درکلمات فقها دو گونه سخن دیده می شود :
- استحباب ترغیب قاضی اصحاب دعوی را به صلح وسازش.
منع یا کراهت میانجیگری با تقاضای اسقاط حق یا ابطال دعوی از طرف ذی حق یا مدعی حق.
ابن ادریس نوشته است : (اگر مدعی به خدعی علیه مهلت داد ، اختیار با اواست . اما اگر از مهلت دادن خودداری کرد، حاکم نمی تواند برای مهلت دادن ، نزد مدعی وساطت کند واورا بدان اشارت نماید. اما می تواند آن دو را به صلح امر واشاره کند ، به دلیل سخن خداوند تعالی (والصلح خیر) واین که انسان می تواند کاری را که (خیر) است انجام دهد . دراین باره قول مخالفی یافت نشده است گاهی دراینجا بر بسیاری از فقیه نمایان ، امر مشتبه شده وگمان کرده اند که حاکم مجاز به امر طرفین به صلح واشاره بدان نیست ، واین خطایی است از سوی گوینده آن ) .(8)
ازاین سخن ابن ادریس معلوم می شود آنچه که رواست وتوصیه شده اینن است که قاضی طرفین را ترغیب به سازش کند بدون آن که به نفع یکی از طرفین وساطت کند واز طرف ذوحق بخواهد که از حق خود بگذرد یا برای دریافت حق خود مهلت بدهد.

دراین باره شیخ طوسی ، شیخ مفید - وبه تبع او ابن البراج (درالکامل ) - گفته اند اگر طرف ذوحق از امهال طرف دیگر سرباز زد ، حاکم نمی تواند نزد او وساطت کند یا به او اشاره کند که مهلت بدهد ، بلکه باید حکم دعوی را صادر نماید . اما محقق درشرایع ، شفاعت حاکم را برای اسقاط حق (بعد از ثبوت آن ) یا ابطال دعوی (قبل از ثبوت ) مکروه دانسته است ، نه ممنوع (9)
شهید درمسالک بین کراهت شفاعت حاکم برای اسقاط حق یا ابطال دعوی، از طرفی، واستحباب ترغیب طرفین به صلح ، توسط حاکم ، از طرف دیگر ، تنافی دیده وگفته است : (راه جمع بین این کراهت وآن استحباب یا به اینن است که صلح را متوسط بین اسقاط وعدم اسقاط بدانیم ، یا به این است که - همان طورکه کلام اصحاب مقتضی آن است - صلح را مستثنی از کراهت شفاعت حاکم بدانیم ، چرا که [درهرحال] صلح بهتراست ، یا به این است که - چنانکه ابوالصلاح بدان تصریح کرده (10) ترغیب به صلح را درصورتی مستحب بدانیم که قاضی شخص دیگری را واسطه ایجاد صلح کند ..) (11)
صاحب جواهر پس از نقل کلام شهید درمسالک ، عدم منافات بین رجحان صلح قبل از صدور حکم ، هرجند بعض مصادیق آن متضمن گذشت مدعی از حق خود می باشد ،وشفاعت دراسقاط حق بعد از ثبوت آن رامحتمل دانسته وحدس زده که مقصود شهید از جمع اول این باشد که بین شفاعت درابطال دعوی قبل از ثبوت ورجحان ترغیب به صلح ، قبل از حکم (که مقتضی بطلان دعوی است)جمع کند ، واین جمع را موجه دانسته است .(12 )

بنابراین وجه جمع ، دخالت قاضی قبل از حکم به صورت میانجیگری نزد طرف ذی حق برای ابطال دعوی ، ممنوع ، یا مکروه، وترغیب اوطرفین را به صلح وسازش، که بدون درخواست مستقیم اسقاط حق - مقتضی سقوط آن است ، مستحب می باشد
تفاوت بین این دو گونه دخالت روشن است : درصورت ترغیب به صلح ، قاضی به نفع هیج یک از طرفین دخالت نکرده واین خود اطراف دعوی هستند که به فرمول سازش می رسند ، درحالی که درصورت شفاعت نزد طرف ذی حق یا مدعی حق ، برای اسقاط حق یا ابطال دعوایش ، قاضی به نفع کسی که حکم علیه او صادر خواهد شد میانجیگری می کند ، کاری که با بی طرفی قاضی ووظیفه او درصدور حکم بر اساس موازین سازگار نیست ومدعی یا محق را درمشکل انداخته وآزادی اراده اورا تحت تاثیر قرارمی دهد.
درپایان این بحث باید دانست که ترغیب طرفین به صلح ، توسط قاضی ، تاکدام مرحله از رسیدگی ، قبل از صدور حکم ، استحباب دارد ، قبل از ثبوت دعوی، یا بعد از آن نیز ؟
شیخ اعظم انصاری پس از نقل ادله استحباب ترغیب اصحاب دعوی به صلح توسط قاضی ، از تفسیر منسوب به امام عسکری (ع) - آنجا که چگونگی قضاوت رسول الله را حکایت می کند - نقل می کند که (درجایی که جرح (فسق) شهود داوایی ثابت می شد رسول الله راز آنان را فاش نمی کرد وبر آنان خرده نمی گرفت وتوبیخشان نمی کرد ، بلکه اطراف دعوی را به رسیدن به صلح وسازش فرا می خواند تا آنجا که به سازش برسند ) (13)

شیخ آنگاه می نویسد: ( ظاهر این روایت این است که ترغیب به صلح فقط درجایی بوده که حرح شهود نزد حضرتش ثابت می شده ، دراین مورد، جرح شهود را اعلام نمی کرده وطرفین را به صلح دعوت می نموده است وگرنه ، صدر وذیل روایت حاکی از این است که درصورت عدم بینه یا جرح آنها باید منکر قسم بخورد[ودعوی فیصله یابد] وظاهر دوروایت سابق نیز رجحان صلح قبل از ثبوت دلیل برای یکی از طرفین است ، هرچند صحیه هشام مطلق می باشد ، مضافا حکم به نفع ذی حق ، حق اوست واگر صدور آن را مطالبه کند ، مانند حقوق دیگر از حقوق الناس ، واجب است فورا صادر شود) (14)

بنابراین نظر ، استحباب ترغیب طرفین دعوی به صلح ، توسط قاضی،مختص مواردی است که دعوی مطرح شده وهنوز صحت وسقم آن ثابت نشده است وپس از احراز صحت یا بطلان دعوی ، جای ترغیب به صلح نیست وباید حکم صادر شود.
درمقابل ، بیشتر فقها تصریح کرده اند که درموارد وضوح حکم مستحب است قاضی نخست دعوت به صلح کند واگر این دعوت اجابت نشد ، به صدورحکم مبادرت ورزد .
محقق، درشرایع وصاحب جواهر درشرح آن نوشته اند : هرگاه طرفین دعوای خود را نزد قاضی آورند وحکم قضیه روشن باشد ، دادرسی وفصل دعوی لازم می شود ، اما مستحب است ترغیب طرفین به صلح ، که بهتر می باشد واین عرفا با فوریت قضا منافات ندارد ، حتی اگر طرف ذی حق صدور فوری حکم را بخواهد . اگر هردو طرف ، یا یکی از آنها، از سازش سرباز زدند وفقط حکم قضایی را خواستند ، حکم صادر میکند ) (15) .

شیخ طوسی همین مضمون راآورده است(اذا ترافع نفسان وکا نالحکم بینهما واضحا لا اشکال فیه ، لزمه ان یقضی بینهما ویستحب ان یامر هما بالمصالحه ) (16).وعلامه حلی این کلام شیخ الطائفه را موجه دانسته واستناد کرده به عموم آیه کریمه (لاخیر فی کثیر من نجواهم الا من امر بصدقة اومعروف اواصلاح بین الناس ) .(17)

نتیجه این که از نظر شارع مقدس اسلام شایسته است دردعاوی بین اشخاص قضات قبل از رسیدگی ، وحتی تاقبل از صدور حکم ، طرفین را ترغیب به صلح وسازش کنند بدون آن که از مدعی یا مستحق تقاضای ابطال یا اسقاط دعوایش را بنمایند . این ترغیب به صلح را می توان گونه ای میانجیگری بین اصحاب دعوی به منظور حل صلح آمیز ودوستانه اختلاف تلقی کرد.
دراینجا جادارد گفته شود که جایز دانستن ایجاد سازش بین اطراف دعوی برای قاضی ، بلکه ترغیب او به ترغیب متداعیین به صلح ، از امتیازات آیین داد رسی اسلامی به شمار می آید .این انعطاف پذیری برخاسته از مبانی عقیدتی مذهبی است که در نظامهای حقوقی غیر مذهبی دیده نمی شود .

مطابق قوانین آیین داد رسی فرانسه ، دردعاوی کیفری - با توجه به گستردگی حیثیت عمومی جرایم وانحصار پاسخ دهی به نقض هنجارهای حقوقی دردولت به نمایندگی از جامعه - با رسیدن امر جزایی نزد مراجع قضایی فقط با رسیدگی قضایی پرونده بسته می شود .حتی قربانی جرم ، جز به عنوان (طرف مدنی ) وبا هدف مطالبه خسارت ناشی از جرم یا به عنوان شاهد ، نقش ودخالتی درپرو سه کیفری ندارد . بنابراین دراین دسته از دعاوی راه بر طرق غیر قضایی پاسخ به نقض هنجار ، چندان باز نیست .
دردعاوی مدنی نیز قاضی ملزم به رسیدگی درچهارچوب قانون وقواعد قضایی می باشد جز درمواردی که اصحاب دعوی به قاضی اختیار فصل دعوی به صورت غیر قضایی وبه عنوان (سازشگر دوستانه ) 2 را داده باشند یا صریحا تقاضای رسیدگی درمحدوده مورد توافق متداعیین بنمایند . درغیر این صورت قاضی مکلف است بدون توجه به (نامگذاری) پیشنهادی اصحاب دعوی بر دعوای خود، عنوان دقیق قانونی آن را تعیین ومطابق قواعد حقوقی حاکم بر مورد، رسیدگی قضایی نماید .(18)مطابق این قانون ، همچنین (داور دعوی را مطابق قواعد حقوقی فیصله می دهد ، مگر آن که درقرارداد داوری ، به داور وظیفه (سازشگری دوستانه ) واگذارشده باشد.) (19)

الف - 3، حکمیت (داوری)

داوری، از مسائل آیین دادرسی، مبحثی مستقل به شمار می رود که این مقاله را مجال ورود در آن نیست . دراینجا فقط جا دارد ماهیت داوری از این نظر که گونه ای میانجیگری بین اطراف دعوی تلقی می شود یا اینکه شکلی از قضاء به شمار می رود ، بررسی شود . برای این منظور ، به تعریف داوری واحکام عمده قانونی آن نگاهی می افکنیم .
درقوانین ما داوری تعریف مشخص نشده است . نوسندگان ، نیز زحمت نوشتن تعریف جامع ومانعی از داوری را به خود نداده وبه ذکر یک یا دو خاصه آن اکتفا کرده اند .
از باب نمونه ، درترمینولوژی حقوق آمده است : (داوری یا حکمیت عبارت است از فصل خصومت به توسط غیر قاضی وبدون تشریفات رسمی رسیدگی دعاوی، فصل خصومت به توسط یک یا چند نفر نه به طریق فصل خصومت قضات دادگاههای رسمی ) .(20) یکی از شراّح قانون آیین داد رسی مدنی نوشته است : (داوری) یا حکمیت عبارت است از رفع اختلاف از طریق رسیدگی وصدور حکم اشخاصی که اطراف دعوی معمولا آنها را به تراضی انتخاب می کنند یا مراجع قضایی با قرعه بر می گزینند.) (21)

پیدااست که از این گونه تعاریف ناقص نمی توان مفهوم روشنی از داوری به دست آورد وعناصر ماهوی آن را شناخت . بنابراین به مواد قانونی مربوطه مراجعه می کنیم تا به ماهیت داوری پی ببریم .
قانونگذار اسلامی درماده ششم قانون تشکیل دادگاههای عمومی وانقلاب (مصوب 1373) بدون تعریف حکمیت وبیان احکام آن ، به جواز مراجعه به قاضی تحکیم برای احقاق حق وفصل خصومت درصورت توافق اصحاب دعوی بر داوری ، تصریح کرده است . با اکتفا به بیان کلی جواز احقاق حق وفصل خصومت با مراجعه به قاضی تحکیم وعدم ذکر احکام حکمیت وآثار آن ، دراین قانون ، لامحالة مرجع قانونی دراین باب قانون آیین دادرسی مدنی می باشد .(22)

براساس این قانون :
اصحاب دعوی (اصلی وغیر اصلی ) می توانندقبل از طرح دعوی دردادگستری یابعد از آن درهر مرحله ای ، منازعه واختلاف خود را به داوری یکیاچندنفر رجوع کنند(مواد 623 .651).
اشخاصی را که به واسطه محکومیت جنایی یابه حکم دادگاه جنحه از حق داوری محروم هستند نمی توان به داوری انتخاب کرد، ولو به تراضی . همچنین درموردی که دادگاه به جای طرفین یا یکی از آنها به طریق قرعه داور تعیین می کند ، کسانی که سن آنها کمتر از سی سال باشد وکسانی که مقیم مقر دادگاه تعیین کننده داور نیستند ، با قرعه به داوری انتخاب نمی شوند . نیز کارمندان قضایی دادگستری دردعاوی مطروحه دردادگستری نمی توانند داوری نمایند هرچند به تراضی طرفین (مواد 643تا 645)
- بعد از تعیین داوریا داورها طرفین حق عزل آنهارا ندارند مگر به تراضی یکدیگر (ماده 648)ودرصورت تراضی کتبی طرفین ونیز درصورت فوت یا حجر یکی از طرفین ، داوری ازبین می رود.(ماده 656)

- داورها دررسیدگی ورای ، تابع اصول محاکمه نیستند ولی باید شرایط قرارداد داوری را دعایت کنند. نیز، رای داور باید موجه ومدلل بوده ومخالف با قوانین موجد حق نباشد ودرصورتی که داورها اختیار صلح داشته باشند می توانند دعوی را به صلح خاتمه دهند..( مواد 657الی 659)
- دعوای ورشکستگی ، دعاوی را جع به اصل نکاح وطلاق وفسخ نکاح ونسب ونیز دعاوی جزاقابل ارجاع به داوری نیستند (مواد 653و675)
- هرگاه طرفین بررد رای داور (بعضا یاکلا) توافق کنند، رای درقسمت مردود بالتفاق بلا اثر خواهد بود(ماده 663)
- رونوشت رای داور توسط مدیر دفتر دادگاه ارجاع کننده دعوی به داور برای ابلاغ به اصحاب دعوی فرستاده می شود واگر (محکوم علیه ) تا ده روز بعد از ابلاغ حکم به او ، طوعا حکم را اجرا نکرد دادگاه ..به درخواست طرف ذینفع بر طبق رای داور برگ اجرایی صادر می کند.(مواد 661 و662)

براساس برخی ازاین مقررات ، داوری امری است دراختیار طرفین وبسته به اراده وابتکار خودآنان ، هم درارجاع امر به حکم وهم درالتزام به حکم او . برخی دیگر از این احکام نشان دهنده این است که علی رغم ارادی بودن ارجاع امر به داوری وحق برگشت با توافق طرفینی از آن وعدم التزام طرفینی به حکم داور ، داوری پس از تراضی بر آن جنبه امری وقطعی دارد، نباید مخالف قانون باشد ، لازم الاجرا است وقابل برگشت یک طرفه نمی باشد .
اگر ویژگی عمده رسیدگی قضایی را رسیدگی بر مبنای قانون با نتیجه قطعی والزام آور بدانیم ، ودرمقابل ، ویژگی میا نجیگری راسعی درختم دعوی بانزدیک ساختن دید گاههای طرفین وفصل دعوی ، نه لزوما درچهارچوب قاون ، با ایجاد سازش بین آن دو بدانیم ، داوری دارای طبیعتی دوگانه است :

آنجا که داوری با اختیار ایجادصلح همراه است وداور سعی درتقریب مواضع داوری شکلی از میانجیگری به شمار می آید . همچنین است حکمیت اجباری که به استناد آیه کریمه قرآنیه (نساء/35) برای مورد خاص طلاق ، درقانون پیش بینی شده (23) وبراساس آن وظیفه داوران تعیین شده از جانب زوجین سعی درایجاد سازش بین آنها وگزارش نتیجه داوری به محکمه می باشد .
درغیر این صورت ، داوری دارای اهمیت قضایی است وشکلی از قضا محسوب می شود ، چرا که داور حق داوری برخلاف قوانین موجد حق را ندارد (24) و (حکم) (موجه ومدلل) صادر میکند و (محکوم علیه ) ملزم به تبعیت از آن حکم است ودرصورت خود داری ازاجرا (برگ اجرایی) صادر می شود . النهایه ، این شکل از قضا ، درمقایسه با شکل رسمی قضاء شکلی ساده است که فارغ از تشریفات ویژه داد رسی وموازین دقیق قانونی به بخشی از دعاوی فیصله می دهد . مضافا ، این شکل از قضا را ، با توجه به سبق تراضی طرفین بر آ ن“ می توان گونه ای قضاوت دوستانه یا صلح آمیز نامید.

در (فرهنگ حقوقی ) هنری کاپیتان آمده است داوری روشی است - که احیانا بدان دوستانه یا صلح آمز گفته می شود ، اما همواره قضایی می باشد - برای حل اختلاف توسط مرجعی که صلاحیت قضایی خود را از قرارداد طرفین (اشخاص یا دولتها) می گیرد ونه از نهاد های ثابت دولتی یااز یک نهاد بین المللی .) (25)
داوری از دید گاه فقهی نیز دارای ماهیت قضایی است (جز درمورد حکمیت قبل از انجام طلاق ومواردی که به میانجی مرضی الطرفین با وظیفه ایجاد سازش ، داور گفته می شود) تحکیم نوعی قاضی است (26) که باید بر اساس احکام شرع به دعوی رسیدگی کند بنابر قول مشهور بین فقهای امامیه ، تنها فرق قاضی تحکیم با قاضی منصوب عدم نصب از جانب امام است وباید سایر شرایط قضاء از جمله اجنتهاد را دارا باشد.

البته اگر بتوان از عدم اشتراط اجتهاد درقاضی تحکیم ، توسط برخی از بزرگان فقه ، (27) جواز تحکیم (علی وجهالاطلاق ) را استنباط کرد وقول به جواز حکمیت (آزاد ) (نه لزوما درچهارچوب احکام شرعیه ) را بدیشان نسبت داد ، حکمیت از دید گاه ایشان به میانجیگیری نزدیک تراست تا به قضا.

ب. میانجیگری نزد حاکم به نفع مجرم

(میانجیگری نزد حاکم به نفع مجرم) یا به تعبیر بهتر (شفاعت) درفرهنگ اسلامی در دومورد به کار رفته است:یکی در مورد شفاعت اخروی و وساطت اولیا ء الهی درسرای دیگر ودرروز جزا درپیشگاه (احکم الماکمین ) جهت عفو گناه بندگان خطاکار، دیگری درمورد شفاعت کردن نزد حاکم وقاضی به نفع مجرم وخاطی .
شفاعت اخروی از جمله معتقدات اسلامی است که درکتاب وسنت بدان پرداخته شده ودرعلم تفسیر وکلام مورد بحث دانشمندان اسلامی از طوایف مختلف بوده ودرجای خود شایسته بررسی وکنکاش می باشد اما آنچه که از دید گاه حقوق جزایی ودرراستای شناخت سیاست جنایی اسلام شایسته توجه وبررسی است شفاعت به معنای میانجیگری شخص یا اشخاص واجد شرایط نزد حاکم (قاضی) به نفع مجرم وخاطی می باشد ، شفاعت به این معنی از نهادهای سیاست جنایی اسلام به شمار می رود که درمنابع فقه اسلامی از آن سخن رفته وفقیهان معترض آن شده اند مطرح بودن این مقوله درمنابع وآثار فقهی ولی رغم اثر واهمیتی که به عنوان یک نهاد سیاست جنایی اسلام می تواند بر آن مترتب باشد تاکنون مقنن اسلامی درایران آن را مورد توجه قرارنداده است .
این مقاله درصدد بررسی این موضوع (درکتاب وسنت) (ب/1) و؛؛درفقه ؛؛ (ب/2) می باشد تا آنگاه به امکان جای دادن آن ؛؛درقانون؛؛ (ب /3) بپردازد .

ب - 1. درکتاب وسنت
ب - 1 - 1. درقرآن

درآیات قرآنی واژه شفاعت ومشتقات آن عمدتا درمعنای شفاعت اخروی به کار رفته است . این آیات بر دودسته اند : یک دسته نافی شفاعت ودسته دیگر مثبت آن .
آیات ذیل تحقق شفاعت درقیامت را نفی می کنند:
- ،،حذر کنید ازروزی که کسی به جای دیگری کیفر نمی شود واز کسی شفا عتی پذیرفته نمی شود وعوضی گرفته نمی شود وبد کاران یاری نمی شوند ،، (واتقوا یوما لا تجزی نفس عن نفس شیئا ولایقبل منها شفاعة ولا یوخذ منها عدل ولاهم ینصرون .) (28)
- ،، روزی که نه داد وستدی درآنست ونه پایمردی وشفاعتی ،، (یوم لابیع فیه ولاخلة ولاشفاعة ). (29)
- ،، روزی که ستمکاران را حامی وپشتیبان وشفاعت کننده ای که شفاعتش پذیرفته شود نخواهد بود ،،(ماللظالمین من حمیم ولا شفیع یطاع). (30)
- ،،مارا شفاعتگرانی ونه دوست مشفقی نیست ،، (فمالتا من شافعین ولا صدیق حمیم .) (31)
آیات دیگری نیز نفی شفاعت درسرای دیگر با به بیانی دیگر افاده می کنند ، از جمله :
- ،، روزی که - از هراس - روی گردانده می گریزید . شمارا از [کیفر] خدا محافظ ونگدارنده ای نیست ،، (لایوم تولون مدبرین مالکم من الله من عاصم .) (32)
- ،، شما را چه شده که به یاری یکدیگر بر نمی خیزید . بلکه ایشان دراین روز [درمقابل حکم واراده خدا] تسلیم هستند ،، (مالکم تناصرون بل هم الیوم مستسلمون .) (33)
،، هنگامی که ..عذاب را ببینند وهرسبب ووسیله ا ی از ایشان قطع شود (وراوالعذاب وتقطعت بهم الاسباب )،، .(34)
دسته دوم آیاتی هستند که اصل وقوع شفاعت را برای خدا یا برای آنان که مرضی خدا وماذون از جانب اوباشند اثبات می کنند :
شمارا جز خدایارویاور وشفیع ونجات دهنده ای نیست (الله الذی خلق السموات والارض فی ستة ایام ثم استوی علی العرش مالکم من دونه من ولی ولا شفیع اقلا تتذکرون ).(35)
- ،، آنان را جز خدا یاور وشفاعتگری نیست (لیس لهم من دونه ولی ولاشفیع ).،، (36)
- ،،بگو شفاعت ، همه شفاعت ، فقط از آن خدااست (قل الله اشفاعة جمیعا). ،،(37)
وآیات ذیل ازجمله آیاتی هستند که وقوع شفاعت توسط غیر خدارا مشروط به مشیت وارتضاء واذن او می دانند:
- ؛؛[فرشتگان] جز برای کسانی که خدااز ایشان راضی است واز قهر خدا هراسانند شفاعت نمی کنند (ولا یشفعون الا لمن ارتضی وهم من خشیته مشفقون .) ؛؛(38)
- ،، درآن روز شفاعت هیچ کس سود نبخشد ، جز آن که خدای رحمان اجازه دهد وبه گفته اش رضایت داشته باشد ؛؛(یومئذ لاتنفع الشفاعة الامن اذن له الرحمن ورضی له قولا..)(39)
- ،،شفاعت کننده ای نیست جز پس از رخصت خدا؛؛ (مامن شفیع الا من بعد اذنه )(40)
- ؛؛ کیست که نزد اوشفاعت کند جز به اذن او (من ذاالذی یشفع عنده الا باذنه ..)،، (41)
- ،، آنان - غیر خدا - که مشرکان به خدایی می خوانند قادر بر شفاعت کسی نیستند جز کسانی که با علم به حق بدان گواهی دهند (ولایملک الذین یدعون من دونه الشفاعة الا من شهد بالحق وهم یعلمون .،، (42)

درتوضیح این تعارض ظاهری آیات مربوط به شفاعت به اشاره می توان گفت : آیات نافیه شفاعت ناظر برشفاعتی است که مردمان (پیشین ) از نادانی وخرافه گرایی بدان معتقد بودند وباقیاس حیات اخروی به زندگی دنیوی می پنداشتند که درآن سرا نیز اسباب وعلل مادی ونظام جاری اجتماعی موثر خواهد بود وبدین روی به خدایان خود هدیه وقربانی تقدیم می کردند تا گناهانشان بخشیده شود . حتی - طبق پاره ای شواهد - درگور مردگان خود ابزار ولوازم زندگی روز مره می نهادند وچه بسا کنیز یا کنیزکانی جهت انس وهمدمی یا پهلوانی را جهت حراست ومحافظت ، با مرده درگور می کردند .آیات نافیه شفاعت بطلان ونادرستی چنین پنداری را بیان می کنند .
آیاتی که شفاعت را منحصر درخدا می دانند نیز ناظر بر شفاعت بالاصاله وبالستقلال می باشند . درمقابل شفاعت بالاصالع ، شفاعت فرشتگان وآدمیان مقرب به خدا قراردارد که با اذن وارتضای الهی تحقق می یابد . نسبت این آیات با یکدیگر مانند نسبت آیاتی است که درمورد علم غیب ، امانه واحیا، رزق ، حکم ، ملک وامثال اینها آمده است . دراین آیات - مطابق روش شایع دربیان قرآنی - کمالات از غیر خدا نفی وسپس با اذن ومشیت اواثبات شده است .
تنها آیه قرآنی که درمعنای شفاعت دنیوی به کار رفته ومی توان برای تجویز وحتی شایسته بودن شفاعت مجرمان نزد حاکم بدان استناد نمود آیه ذیل است :
،، هرکس شفاعت نیکویی کرد اورا از آن بهره است وهرکس شفاعت بد می کند نیز اورا از آن نصیبی است ،، (من یشفع شفاعة حسنة یکن له نصیب منها ومن یشفع شفاعة سیة یکن له کفل منها وکان الله علی کل شی.مقیتا). (43)

غالبا این آیه کریمه را ناظر بر شفاعت مجرم وخاطی نزد حاکم دانسته ،،متضمن تقسیم شفاعت بر دوقسمت وتحریض بر ؛؛شفاعت حسنه؛؛ومنع ونهی از ،، شفاعت سیئه ،، می دانند . از آنجا که شفاعت اصولا به معنای وساطت نزد حاکم (قاضی ) به منظور رفع عقاب از شخص مسیء (بدکار) است وشفاعت به نفع شخص محسن (نیکوکار) معنا وموردی ندارد، مفسران به توضیح وتوجیه تقسیم شفاعت به ؛؛شفاعت حسنة؛؛ و؛؛شفاعت سیئة؛؛ پرداخته اند . از جمله مفسر بزرگ ، علامه طباطبایی ، نوشته است ،، دراین آیه به مومنین هشدار داده شده که هنگام شفاعت کردن نسبت به موضوع شفاعت آگاه باشند واگر شر وفسادی دربر دارد از آن پرهیز کنند،مانند شفاعت برای منافقین از مشرکین بدین منظور که با آنان جنگ نشود ، چرا که ترک مبارزه با فسادی که هنوز دامن نگسترده واجازه بقا ورشد دادن به آن ، فساد بزرگ غیر قابل مقاومتی در پی خواهد داشت که حرث ونسل را برباد خواهد داد. پس آیه درمعنای نهی از شفاعت بد است وآن عبارتست از شفاعت اهل ستم وسرکشی ونفاق وشرک که درزمین فساد بر پامی کنند.(44)

براساس این برداشت ، آیه شریفه صریح درتجویز شفاعت از مجرم نزد حاکم درجایی که شر وفسادی بر آن مترتب نمی شود ومنع ونهی از آن درغیر این صورت می باشد .
درمقابل ، با توجه به مضمون آیه این نظر بعید به نظر نمی رسد که مراد از ؛؛شفاعت؛؛ درآیه یاری رساندن ومعاونت باشد .(45) دراین صورت مضمون آیه تحریض بر کمک درعمل نیک ومنع از یاری رساندن درکار بد است . درنتیجه ، این آیه ربط مستقیمی به موضوع شفاعت نزد حاکم به نفع مجرم ندارد. اگر این نظرا بپذیریم ، واژه ؛؛شفاعت؛؛ به معنای وساطت نزد حاکم به نفع شخص خطاکار، درقرآن فقط درمعنای شفاعت اخروی به کار رفته است وآیه ای صریح درجواز شفاعت مجرم نزد قاضی وجود ندارد، اما براساس برداشت غالب ، آیه هشتاد وپنجم سوره مبارکه نساء صریح درتجویز شفاعت از مجرم نزد حاکم ، درجایی که شر وفسادی بر آن مترتب نیست می باشد .
به ظاهر ، مسئله شفاعت اخروی گنهکاران با موضوع بحث ما که عبارت است از شفاعت نزد قاضی به منظور عفو مجرم وخاطی از جزای دنیوی یا تخفیف درکیفر او مرتبط نیست . درعین حال ، به لحاظ وحدت مبنایی واشتراک هردو مصداق شفاعت درحکایت از گرایش شارع مقدس اسلام به ؛؛کیفر زدایی ؛؛ که برخاسته از دید گاه ویژه اسلام درمورد انسان می باشد، مطالعه وبررسی آیات مربوط به شفاعت در قرآن ومباحث مطروحه درذیل آنها درکتب تفسیری وکلامی می تواند تا حدود زیادی روشن کننده مبنا ومستند فلسفی وعقلانی عفومجرم با وساطت شخص محترم ثالث باشد وپاره ای ابهامات محتمل را دراین زمینه بر طرف سازد.(46)

ب - 2 - درسنت

درمنابع روایی عامه وخاصه روایات بسیاری راجع به شفاعت ، هم شفاعت اخروی گنهکاران برای خلاصی ار عقاب روز جزا شفاعت دنیوی بنفع خاطیان نزد حاکم ، نقل شده است. پاره ای ازاین روایات ناظر برنفی شفاعت درحدود الهی ، بطور مطلق ، برخی ظاهر درنفی شفاعت درحدود بعدالرفع الی الحاکم ، وبعضی مفید جواز شفاعت درمواردی که امام مالک عفواست می باشند .
روایات ذیل از جمله روایات منقول درمنابع روایی شیعه است . این روایات دارای دلالتی واضح می باشند واز نظر سند، ضعف بعضی از آنها منجر به عمل اصحاب وتظاهر وتوارد آنهاست (درمنابع روایی عامه نیز روایا ت عدیده ای به مضامین روایات منقوله از طرق شیعه نقل گردیده است ).

1 - از امام صادق (ع) روایت شده که رسول الله (ص) از شفاعت درحدود نهی کرد وفرمود : ؛؛ کسی که درحدی از حدود خدا پایمردی کند تا آن را باطل سازد ودرابطال حدود خدا بکوشد ، خدااورا درروز رستاخیز عذاب خواهد کرد(انه (ص) نهی عن الشفاعة فی الحدود وقال : ؛؛ من شفع فی حد من حدود الله لیطله وسعی فی ابطال حدوده عذبه الله تعالی یوم (القیامه ).(47)

2 - .مطابق حدیثی دیگر ، پیامبر(ص) به اسامة بن زید فرمود ،، درحدی، چون نزد حاکم رسد ، شفاعت مکن ،،(لاتشفع فی حد اذاباغ السلطان ).(48)

3 - از امیرالمومنین (ع) نقل شده که فرمود: ؛؛شفاعت درحدود، اگر به حقوق مردم مربوط است مانعی ندارد قبل از دادخواهی نزد حاکم از آنها (افرادذی حق) می توان تقاضای بخشش کرد.اماچون حد نزد امام برده شد شفاعتی [موثر] نیست (لاباس بالشفاعة فی الحدود اذا کانت من حقوق الناس،یسالون فیها قبل ان یزفعوها ، فاذا رفع الحد الی الامام فلاشفاعة) .(49)

4 - امام باقر (ع) فرمود : ام سلمه ،همسر پیامبر را کنیزی بود که مرتکب سرقت از قومی شد نزد پیامبر آورده شد . ام سلمه ،درباره [عفو ] اوبا رسول الله (سخن گفت : پیامبر فرمود : ای ام سلمه ! این حدی از حدود خدااست که تضییع نمی شود ) (…. یاام سلمه! هذا حد من حدود الله لایضیع ) آنگاه دست سارقه را قطع نمود .(50)

5 - امام صادق (ع) فرمود : اسامة بن زید درچیزی (جرمی) که حد نداشت شفاعت می کرد( کان اسامة بن زید یشف6ع فی الشی الذی لا حدفیه )شخصی که حد براو واجب گشته بود نزد پیامبر آورده شد . اسامة درباره او شفاعت کرد . پیامبر فرمود : درهیچ حدی شفاعت نمی شود(لاتشفع فی حد )(51)

6 - از امیرالمومنین (ع) روایت شده که مردی از قبیله بنی اسد را برای اجرای حدی که براوواجب شده بود دستگیر نمود. بنی اسد نزد حسین بن علی (ع) شدند تابرای آن مرد پایمردی کندحسین (ع) از پذیرش تقاضای ایشان سر باز زد آنگاه نزد امیرالمومنین رفته عفو خاطی را تقاضا نمودند . حضرتش فرمود : ،، هرگاه چیری را که مالک آن هستم از من بخواهید به یقین آن را به شما خواهم داد(لاتسالوننی شیئا املکه الا اعطیتکموه )،، پس شادمان باز گشتند وبرحسین (ع) گذشتند واورا از سخن امیرالمومنین خبر دادند.حسین (ع) بدیشان گفت : ،، اگر شمارا بارفیقتان کاری است ، باز گردید ، بسا کاراو به انجام رسیده باشد،،” جماعت بازگشتند ودیدند امیرالمومنین بر آن مرد حد جاری ساخته است گفتند: ای امیر مومنان : آیا به ما وعده نداده بودی؟ فرمود : شمارا وعده عطای چیزی که مالک آن هستم داده بودم واین (مجازات حد ) چیزی است از آن خدا که من مالک آن نیستم ،، (قدوعدتکم بما املک ، وهذا شی لله لست املکه و) (52)

7 - امیرالمومنین ( ع) فرمود : چون حدی به امام رسید ، کسی درباره آن شفاعت نکند ، چرا که امام مالک آن نیست . درمورد خطایی که به امام نرسیده است ، اگر پشیمانی مرتکب را دیدی ، شفاعت کن . درغیر حد چنان که مشفوع له برگردد (یا - بنابه اختلاف روایات - اگر مشفوع له راضی بدان باشد ) شفاعت کن . ودرمورد حقوق دیگران ( حقوقالناس) جز با اجازه آنان شفاعت نمی شود (لایشفعن احد فی حد اذا بلغ الامام فانه لایملکه ، واشفع فیمالم یبلغ الامام اذا رایت الندم واشفع عندالامام فی غیر الحد مع الرجوع من المشفوع له ، ولایشفع فی حق امریءمسلم ولا غیره الا باذنه ) .(53)
.وازجمله روایات وارد دزباره شفاعت درمنابع روایی عامه روایتی است که دلالت بر تشویق به اقدام به شفاعت مجرمین دارد. بنابراین روایت ، پیامبر (ص) فرموده است . :
،،نزد من شفاعت کنید وخدا بانچه می خواهد برزبان پیامبرش حکم می کند/ اشفعوا الی وبقضی الله علی لسان نبیه مایشاء ،،(54)

ب - 2. درفقه

به تبع مطرح بودن مسئله شفاعت به نفع مجرم نزد حاکم ( یاقاضی ماذون از قبل او) درمنابع روایی عامنه وخاصه ، این موضوع درفقه عامه وخاصه مطرح گردید ه است .

ب - 2 - 1. درفقه عامه

ماوردی ، از فقهای معروف عامه ،درجایی شفاعت درحد وپذیرش آن رابرای شفیع ومشفوع الیه حرام دانسته است : ،، لا یحل لاحدان یشفع فی اسقاط حد عن زان ولایحل للمشفوع الیه ان یشفع فیه . قال الله تعالی من یشفع شفاعة حسنةیکن له نصیب منها ومن یشفع شفاعةسیئة یکن له کفل منها ،، درجای دیگر، عدم جواز عفو وشفاعت درحد وجواز آن را در جرم تعزیری که فاقد جنبه حق الناسی است یکی از سه وجه افتراق بین حدوتعزیر دانسته است : ،، والتعزیر … یخالف الحدود من ثلثة اوجه ..والوجه الثانی ان الحد وان لم یجزالعفو عنه ولا الشفاعةفیه فیجوز فی التعزیر العفو عنه وتسوغ الشفاعةفیه فان تفردالتعزیر بحق السلطنة وحکم التقویم ولم یتعلق به حق لادمی جاز لولی الامر ان یراعیالاصلح فی العفو اوالتعزیر . روی عن النبی ( ص ) انه قال: اشفعو الی ویقضی الله علی لبسان نبیه مایشاء ،،(55)

درکتاب ،،العفو العقوبة فی الفقه الاسلامی ،، تحت عنوان ؛؛ الشفاعة فی العفو، دیدگاههای فقیهان اهل سنت درباره مسئله شفاعت مجرمین نقل شده است . برای آشنایی با آراؤفقهای عامه دراین زمینه ، نقل این مطلب مفید می باشد
؛؛قرآن کریم شفاعت را بردوقسم تقسیم کرده ( سوره نساءآیه85) و بندگان را به ؛؛شفاعت حسنة ؛؛ ترغیب وآنان را از ؛؛ شفاعت سیئة ؛؛ باز داشته وآن را گناه دانسته است .شفاعت درعفو فی الجمله مستحب است به دلالت نصوص بسیاری براین استحباب ، درحدیث آنس آمده است : ؛؛ هرگاه دعوایی نزد پیامبر اقامه می شد که درآن قصاص بود ، حضرتش [مدعی را] امر به عفو می کرد .؛؛(56) از آنجا که عفو از قصاص حق آدمی ( حق الناس ) است ، امر پیامبر به عفو، شفاعت بوده ونه امر الزام آور.

ابن حجر درفتح الباری از ابن عبدالبر این قول رانقل کرده که : ؛؛شفاعت درباره خطاکاران حسنه ای جمیله است ، مادام که خطا به حاکم نرسیده است ، وهرگاه به حکم رسی، براوست که آن را اقامه کند؛؛(57)

دلیل دیگر استحباب شفاعت این است که موجب تحصیل اجر وثواب برای شفاعت کننده است حتی اگر شفاعت او پذیرفته نشود، ونیز ،بر شفاعت اثری نیکو مترتب است وآن عبارتست از سود رساندن به مشفوع له (مجرم)
اما ،،اصل ،، استحباب شفاعت استثنائاتی وارد می شود که ، به لحاط این که اسقاط کیفر از مجرم موجب ضرر فرد وجامعه می شود ،این منفعت رسانی راامری غیر مشروع می سازد وآن را محدودمیکند . توضیح این که فقها بین اقدام به شفاعت قبل از بلوغ امر نزد حاکم وبعد از آن تفصیل قائل شده اند:
قبل از بلوغ امر نزد امام - اگر شفاعت پیش از رسیدن امر نزد حاکم به عمل آید، محدودیتی وجود ندارد . هرچند که برخی از فقها شفاعت درحدود را ،حتی پیش ار بلوغ امر نزد حاکم ، مکروه دانسته اند (58) وبعضی از فقها بین مجازاتهای حد فرق قائل شده ، شفاعت درحدود را پیش از رسیدن به امام ، اگرچه مشفوع له معروف به فساد باشد، جایز دانسته وفقط حد سرقت را استثناء کرده اند وشفاعت به نفع سارق معروف به فساد را ،حتی قبل از رسیدن نزد حاکم، تجویز نکرده اند .(59) علت این استثناء عبارتست از تبعات جرم دزدی ، از قبیل اخلال درنظم وامنیت مردم وترس ووحشتی که درمورد اموال وانفس مردم پدید می آورد.

درمقابل ، علماء برآنند که شفاعت عموما مستحب است ، جز دریک حالت که بعضی از ایشان آن را از عموم استحباب شفاعت استثناء کرده اند (60) وآن صورتی است که مجرم معروف به مردم آزاری است وجرم او لغزش وخطایی که اتفاقا از اوسرزده به شمار نمی رود . این استثناء درست است . چرا که عفو شخص معروف به جرم بی فایده است وکیفر او قطعی است .
دراینجا مناسب است مسئله ؛؛ رسیدن امر نزد امام (حاکم ) ؛؛ که درحدیث نبوی آمده وآراء فقیهان درآن باره مختلف است بیان شود :

حنفیه ، شافعیه وظاهر یه بر انند که مقصود ، بلوغ امر نزد امام وثبوت حکم دعوی نزد اوست (61)پس پیش از این مرحله ، شفاعت مجرم ، چه درجرایم حدی وچه جرایم غیر حدی ، جایز است . حنبلیان وجمعی دیگر از فقها برآنند که صرف بلوغ امر نزد حاکم برای تحریم شفاعت کافی است .(62) ومالکیه رفع امرنزد نایبان امام را نیز برای حرام شدن شفاعت کافی دانسته وگفته اند رسیدن امر نزد قوای انتظامی، پاسداران یا هرکس که قائم مقام ولی امراست درتحریم شفاعت کافی است .(63) قول اخیر را ظواهر نصوص واره درمسئله تایید می کند . ازجمله حدیث نبوی ؛؛ تعافوا لحدود فیما بینکم ، فیما بلغنی من حد فقد وجب ؛؛ وسخن دیگر پیامبر (ص) .؛؛..هلاکان هذا قبل ان تانینی به ؛؛ وگفته زبیر : ؛؛ چون حدود به امام رسید ، خدا شفاعت کنندهوشفاعت پذیرند را لعنت کند .؛؛ (64) مضافا اینن که از اهداف شفاعت عبارتست از پوشش جرم وحفظ آبروی مجرم ، واین هدف پس از رسیدن امر نزد حاکم ومکشوف شدن قضیه واطلاع مامورین تحقیق ازجرم حاصل نیست ..
بعد از بلوغ امر نزد امام - درمجازاتهایی که حق افراد (مجنی علیه یا اولیاء او ، یا اشخاص متضرر از جرم ) می باشد ، نه قصاص ونه تعزیز [درموارد حق الناس]، شفاعت درعفو بر استحباب خود باقی است ، چرا که دراین موارد شفاعتگر از شخص ذینفع ( مشفوع الیه ) چیزی را درخواست می کند که اصولا دراختیار اوست ،اما کیفرهایی که مربوط به حق الله است وعفو مجرم از آن مجازاتها حرام است شفاعت درآنها نیز حرام می باشد ، زیرا شفاعتگر دراین موارد چیزی را از مشفوع الیه ( حاکم ) می خواهد که اجابت ان براو حرام است ، چرا که پذیرش شفاعت درمورد جرایم مربوط به حق الله مستلزم اسقاط کیفری است که اجرای آن قطعی می باشد وحاکم اختیار اسقاط آن را ندارد. پذیرش شفاعت شفاعتگران دراین گونه مجازاتها موجب هلاکت بنی اسراییل بوده است . چنانکه درحدیث آمده است: ؛؛ پیشینیان شما را این هلاک ساخت که چون از شریفان ایشان کسی دزدی می کرد رهایش می کردند وچون فرودستی مرتکب سرقت می شد حد براو جاری می کردند.؛؛(65)

ب - 2 - 2. درفقه امامیه

درفقه امامیه دراین باره سه نظریه دیده می شود:

1.منع مطلق شفاعت

نظر نخست این است که نفی شفاعت درحد درلسان روایات ، اختصاص به مجازات حد نداشته شامل مجازاتهای تعزیزی نیز می باشد . در؛؛کتاب الحدود؛؛ پس از نقل قول شهید درمسالک راجع به تعزیر ، آمده است : ثمره بحث درباره تمایز حد وتعزیر دراحکام مترتب بر حدود ، مانند ؛؛دفع حد به شبهه ؛؛ عدم تاثیر سوگند وکفالت درحدود؛؛ جواز عفو حدی که با اقرار، ونه باشهادت شهود ، ثابت شده ، توسط امام ؛؛و مانند اینها آشکار می شود . درصورت تمایز حد وتعزیر ، این احکام بر تعزیرات مترتب نمی شوند . لکن می توان گفت که واژه حد ؛؛همان طورکه گاهی به صورت قسیم حق (نوعی مجازات درمقابل نوعی دیگر که حداست ) استعمال می شود ، زمانی نیز درمفهومی مشتمل بر تعزیر به کار رفته است . چنان که دراین معنی استعمال شده است درروایاتی که دلالت دارد بر اینکه ؛؛خدا برای هرچیزی حدی وبرای هرکه از آن حد تجاوز کند حدی قرارداده است (ان الله عزوجل جعل لکل شی حدا وجعل علی من تعدی حدا من حدود الله حدا)آن گاه نویسنده به این گفته بااین بیان پاسخ می دهد که : اطلاق واژه حد درمعنای اعم ازحد وتعزیر اعم از حقیت است (اطلاق حد برتعزیر بر سبیل مجاز است ) واگر چنین نباشد باید کلمه ؛؛حد؛؛ را لفظ مشترک بدانیم که قابل تمسک نیست ؛؛. مع الوصف نویسنده سپس می گوید : بهتر آن است که ( به جای این که حد شامل تعزیر دانسته شود) به فحوای احکام راجع به حد تمسک واز ؛؛حدود ؛؛ القاء خصوصیت شود ( واحکام مترتب برحدود برمطلق مجازاتها جاری شود.) زیرا ظاهر این است که احکام یاد شده مربوط به مطلق عقوبات هستند ، نه فقط مجازاتهای تعیین وتقدیر شده ؛؛ (66) ودرپایان با عبارت ( فتدبر)خواننده به اندیشه درباره شیر بی یال ودم واشکمی که همانا حقیقت بودن حد درمجازات مقدر است ، فراخوانده شده است چراکه اگر با تمسک به فحوا والقاء خصوصیت از حدود ، کلیه احکام مذکوره برای حدود را احکام مطلق عقوبات بدانیم ، برحقیقت بودن واژه حد درعقوبات مقدره هیچ اثری مترتب نخواهد بود!

2 - جواز شفاعت فقط درمجازاتهای تعزیری

درمقابل ، نظر دوم این است که نفی شفاعت درحد محدود به مجازاتهای حد است وشامل تعزیرات نمی شود چرا که واژه ؛؛حد؛؛ هرچند درمعنای شامل تعزیر نیز به کار رفته ، ظاهر درکیفر مقدر است وباید احکام خلاف اصل وعمومات مربوط به ؛؛حد؛؛ را فقط ناظر بر کیفرهای تعیین وتقدیر شده دانست .
درجواهرالکلام پس از نقل عباراتی از کشف اللثام راجع به این که حد عبارت است از مقررات (جزایی) شرعی برای منع مردم از گناهانی معین ، آمده است : دراین که مقررات معین یاد شده ؛؛حد ؛؛ می باشند سخن نیست سخن دراین است که آیا مجازاتهایی که شرعا حدومیزان خاصی ندارند مشمول عنوان ؛؛حد؛؛ که درنصوص روایی موضوع احکام بسیاری (مانند دفع حدبه شبهه ، عدم تاثیر قسم وکفالت درحد، مختاربودن امام درعفو حد ثابت به اقرار، عدم جواز شفاعت درحد) هستند، می باشند یانه؟ دواحتمال وجوددارد یکی این که حد شامل مجازاتهای غیر مقدر هم باشد ، چرا که دربسیاری از نصوص روایی ، مانند ؛؛ان الله جعل لکل شی حدا ولمن جاوز الحد حدا؛؛ حد برمطلق کیفراطلاق شده اسست . احتمال دیگر ، چنانکه ظاهر سخن فقهنای امامیه دراین باب ودربحث راجع به موردی که شخصی به ثبوت حدی براو - بدون ذکر آن اعتراف کند همین است ، این است که ؛؛حد ؛؛ مشتمل بر تعزیر نباشد. چرا که لفظ حد عرفا ظهور در؛؛محدود(اندازه گیری شده ) دارد، وبه دلیل روایت حماد بن عثمان ..وادله دیگری که بر مغایرت مفهومی حد وتعزیر دلالت دارند وبرخی از آنها صریح دراین تغایر وتمایز می باشند . مع الوصف ، اطلاق لفظ ؛؛حد؛؛ بر معنایی شامل تعزیر انکار نمی شود . بنابراین ، شاید خالی ازقوت نباشد که احکام مخالف اصول وعمومات را فقط ناظر بر حد به معنای اخص بدانیم ، مگر درجایی که از فهوا یا قرینه ای دیگر مفهوم اعم فهمیده شود .؛؛(67)

.ودرجای دیگر جواهرالکلام آمده است: برای اسقاط حدزنا شفاعتی نیست ( قبول نمی شود) به علت نهی از شفقت ورزیدن به زانی که دیگر مرتکبین جرم حدی نیز دراین جهت ملحق به زانی ومشمول همان نهی می باشند، وبه دلیل روایتی نبوی وروایتی از امام باقر (ع)ونصوص دیگری که از شفاعت حدنهی می کنند ودربعضی از آنها این نهی تعلیل شده به این که ؛؛امام مالک حد نیست ؛؛ اما ممکن است کسی بگوید مقتضای تعلیل مذکوراین است که درجایی که امام مخیر بین اجرای حد وعفو می باشد ، شفاعت روا است ؛ لکن نفی شفاعت درحد به صورت مطلق درکلمات اصحاب با این برداشت منافات دارد؛؛(68)

درکتاب ؛؛التعزیر ، انواعه ملحقانه امر نهم به حکم شفاعت درتعزیرات اختصاص داده شده وپرسش شده است : آیا درتعزیرات شفاعت جایز است وحاکم می تواند - اگر موافق بود - شفاعت را بپذیرد؟ یااینکه درتعزیرات نیز همانند حدودشفاعت جایز نیست ؟
درجواب آمده است : ؛؛ مقتضای اصل جواز شفاعت کردن وپذیرش آن است درصورت تشخیص موافق حاکم، چرا که ممکن است فقط اعلام اجرای تعزیر وتهدید به اجرای آن درباز داشتن مجرم از گناه وتامین مصلحت نظام کافی باشد وچه بسا ترک تعزیر به واسطه شفاعت مومنین موثر تر درجلوگیری از تکرار خطا باشد . بطور کلی گذشته از این که اقدام به تعزیر مجرم یا عفو او دراختیار حاکم است ، جواز عدم جواز پذیرش شفاعت توسط حاکم دایر مدار این است که قبول شفاعت شفیع توسط حاکم به انگیزه های صحیح شرعی وملاحظات مربوط به تدابیر امور باشد یا به انگیزه های نفسانی غیر شرعی(69)…؛؛
محصل این بیان این است که شفاعت درحدود جایز ومقبول نیست ودرتعزیرات جایز است ومی تواند پذیرفته شود . براساس ظاهر کلمات فقهای امامیه ، این نظرمی تواند رای رایج وراجح بین ایشان تلقی شود.

3 - جواز شفاعت درتعزیرات ودرحدود

دید گاه سوم عبارتست از جواز شفاعت درتعزیرات ودرحدودیکه ؛؛امام ؛؛دارای اختیار عفو آنها می باشد . درمبانی تکملع المنهاج چنین آمده است :
؛؛پس از اثبات حد به شهادت ، شتاب کردن دراجرای آن واجب وتعویق آن حرام است ؛ چنانکه آزادی مجرم باکفالت کفیل یا بخشش اوباشفاعت شفیع نیز جایز نیست ؛؛نویسنده درتوضیح عدم جواز عفو مجرم حدی باشفاعت می نویسد : ؛؛ هیچ مخالفتی آشکار دراین باره وجود ندارد وروایاتی براین منع دلالت می کنند ؛ از جمله معتبره سکونی که در آمده است : ؛؛ هرگز کسی درحدی - چون نرد امام برده شود - شفاعت نکند ؛ چرا که امام مالک آن نیست . اما درآنچه که به امام نرسیده ، اگر پشیمانی مجرم رادیدی ، شفاعت کن ؛؛ مقتضای تعلیل که دراین روایت آمده این است که عدم جواز شفاعت درحد مختص به حدود است که امام اختیار عفو آنهارا ندارد . اما درحدودی که امام اختیار عفو دارد، مانند موردی که حد با اقرارثابت شده باشد ، مانعی از شفاعت درآنها وجود ندارد .؛؛(70)
براساس این برداشت ، دایره شمول شفاعت وسیعتر از دایره شمول آن براساس دید گاه پیشین دانسته شده وبخشی قابل توجه از حدود را نیز شامل می شود .

بطوری که پیش از این اشاره کردیم ، دید گاه نخست که نفی شفاعت درحد را ناظر بر نفی آن درمطلق عقوبت می داند ، درعین قبول حقیقت بودن استعمال حد درمجازات مقدر ، مبتنی بر تمسک به فحوا والقاء خصوصیت اسنت ، دید گاه دوم مستند است به اطلاق نصوصی که شفاعت را درحد منع کرده اند . به تبع این اطلاق وبر مبنای ظهور ؛؛حد ؛؛ درمجازات مقدر ، فقها به صورت مطلق شفاعت درحدود را منع وشفاعت درتعازیر را پذیرفته اند، قول سوم نیز بر پایه انحصار احکام مربوط به حدود درمجازاتهای مقدر ، نفی شفاعت درحد را به مجازاتهای تعزیری تعمیم نمی دهد ، بااین تفاوت که با استناد به مقتضای تعلیل نفی شفاعت درحد - درمعتبره سکونی - به این که امام مالک حد نیست ، نفی شفاعت درحدرانیز محدود به مواردی می داند که امام اختیار عفو مجرم راندارد. بنابراین دایره شمول شفاعت بسیار وسیعتر دانسته شده است وجرایم تعزیری وبخش بزرگی از جرایم حدی را شامل می شود.

دید گاه اخیر اصح ، ارجح وساز گارتر با مبانی استنباط واصول سیاست جنایی اسلام به نظر می رسد .چرا که اولا اطلاق منع درکلمات اصحاب ،که صاحب جواهر آن را منافی تمسک به مقتضای تعلیل درمعتبره سکونی دانسته است ، نه درمقام بیان مطلق ورد ادله مفیده ( ازجمله تعلیل وارد درمعتبره مذکوره ) بلکه به تبع اطلاق دربعضی روایات آمده است بافرض معلوم بودن منشا اطلاق درکلمات اصحاب ، چنین اطلاقی منافی با تمسک به مقتضای تعلیل نفی شفاعت درحد به عدم اختیار امام درعفو مجرم ، به عنوان دلیل مقید ، وحمل مطلق بر مفید نمی باشد.
ثانیا ، قول به جواز شفاعت چیزی نیست جز قول به جواز عفو مجرم با وساطت شفیع درجایی که عفو مجرم حدی در پاره ای موارد مورد قبول اصحاب می باشد ، پس باید چنین عفوی با وساطت شفیع به طریق اولی جایز باشد دراین صورت ، درکلیه جرایم حدی قابل عفو، مانند جرایم ثابت به اقرار اقدام به شفاعت وپذیرش آن مجاز می باشد.

بااین بیان ، معلوم می شود که شفاعت علت تامه عفو تلقی نمی شود تابرای تجویز آن به دلیلی زائد بر ادله جواز عفو نیاز باشد . بلکه شفاعت می تواند عامل شمارآید. درمواردی که علل وموجهات عفو وجود دارد شفاعت شفیع می تواند عامل مضاعفی با شد برای عفو مجرم . بنابراین ، درصورت قول به اختیار مطلق امام درعفو مرتکبین جرایم مربوط به حق الله (چنانکه برخی فقیهان بدان قائلند) جواز شفاعت درمورد جرایمی که کیفر آن منوط به تقاضای قربانی وزیاندیده نیست حد ومرزی نخواهد داشت . اما بنابر قول مشهور که جرایم تعزیری به طور مطلق ودربخشی ازجرایم حدی عفو مجرم - به تشخیص وتصمیم حاکم - جایز است ، اقدام به شفاعت وپذیرش آن نیر جایز خواهد بود.
حال که جواز شرعی شفاعت درمورد بخش قابل ملاحظه ای ازمجرمین معلوم گشت ، جا دارد امکان تقنین این نهادسیاست جنایی اسلام توسط قانونگذار عرفی بررسی شود.

ب - 3. درقانون

علی رغم مطرح بودن مسئله شفاعت درمنابع وآثار فقهی ، ومشروعیت آن ، به تفصیلی که گذشت، وعلی رغم این که قانونگذار اسلامی نهادهایی مانند، علیق،و،،آزادی مشروط،،را که ابداعاتی درسیاست جنایی غربی به شمار می روند بامبانی حقوق جزایی اسلام سازگار دانسته وآنها را امضاوتقنین نموده است ، به مسئله میانجیگری نزد حاکم (قاضی ) به نفع مجرم توجهی نکرده واز آن به سکوت گذشته است .
هرچند شفاعت تداعی کننده آثار سویی است که می تواند بررهایی مجرم از کیفر عمل خود ، درنتیجه وساطت وپایمردی شفیع مترتب شود(ودرپاره ای روایات مربوطه نیز بدان اشاره شده است (71) شایسته است با بررسی معایب ومضّارمترتب براین نهاد از یک سو، وفواید وامتیازاتی که می تواند دربرداشته باشد، از سوی دیگر، قانونگذار با پیش بینی های لازم جهت بستن راه بر مفاسد وتبعات احتمالی مترتب بر تشریع وضعی نها د شفاعت ، اینن نهاد را قانونی وبهره مندی از فواید وآثار مثبت آن را درچارچوبی که مجاز ومشروع است میسر سازد

ب - 3 - 1.فواید و مضار

مهمترین تبعات متصور مترتب برتجویز وتقنین شفاعت مجرم،از طرفی عبارت است از سست شدن جنبه قاطعیت وقاطعیت مجازاتها و در نتیجه از بین رفتن خاصیت بیم دهندگی و بازدارندگی آنها،و از طرف دیگر،تسهیل و مساعد کردن شرایط تبعیض آمیز به این صورت که زمینه را برای رهایی پاره ای از مجرمین دیگر به کیفر جرم خود می رسند؛و این با اصل برابری همه شهروندان در برابر قانون سازگار نیست.

در رابطه با محذور نخست،باید به این نکته توجه داشت که در سیاست جنایی اسلام به موازات تاکید بر اجرای حدود،گرایش قوی و مشهودی به (کیفر گریزی) یا (کیفر زدایی) وجود دارد.واگذاری برخی مجازاتها،که اصطلاحا (کفارات) نامیده می شوند،به خود مجرم،حث و ترغیب بر ستر وکنمان گناه،تشدد و سخت گیری در ادله اثبات پاره ای از جرایم ،مسقط کیفر بودن توبه در مورد جرایم ثابت به اقرار،اختیار عفو دادن به امام در قلمروی گسترده از جرایم،و قواعدی مانند (در حدود به شبهات ) شواهد گویایی است بر این واقعیت که در سیاست جنایی اسلام همان طور که برنقش مجازات تاکید شده،برعدم العقاب و واگذاری شهروندان به (خود کنترلی) (تقوی)اهمیت داده شده است.

بنابراین ،سست سازی قاطعیت مجازات موجبی برای دست شستن از شفاعت مجرمین تمی تواند باشد؛خاصه که اولا خود شارع در جرایم مهمه غیر قابل عفو راه را بر آن بسته است و ثانیا شفاعت تمام العله برای عفو مجرم به شمار نمی آید،بلکه متمم علت و یکی از عوامل زمینه ساز عفو تلقی می شود.
اصولا با تجویز عفو مجرم در جرایم تعزیری و در بعضی صور جرایم حدی ،قانونگذار اسلامی مجازاتها را تا حدود زیادی از قطعیت و قاطعیت انداخته است و شفاعت چیزی نیست جز مستمسک و وسیله ای مکمل برای عفو مجرم ،لکن با موونه ای بیشتر و با پشتوانه شفاعت شفیع .همچنین،واگذاری حق مطالبه مجازات به قربانی یا اولیا او در پاره ای جرایم نیز به سهم خود جنبه قطعی بوده مجازاتها را در حقوق جزایی اسلام تضعیف نموده است.البته باید گفته شود که کاستن از قطعیت مجازات به فقط نقطه ضعفی در سیاست جنایی اسلام به شمار نمی آید،بلکه نقطه قوتی است که با تعریف اسلام از (انسان ) و ابعاد و زوایایی که در او سراغ دارد متناسب می باشد.

در باره محذور دیگر،یعنی تبعیض بین مجرمین و در گذشتن از مجرمینی که از شفاعت شفیعی بهره مند می شوند وبه کیفر رساندن دیگرانی که شفیعی نمی یابند،می توان با این بیان دفع نگرانی نمود ه هرگز مقصود از شفیعی که پایمردی او موثر خواهد بود،منحصرا افراد برخوردار و بهره مند از مکنت مالی و اقتصادی یا مقام و منزلت اجتماعی بالا نیست تا به علت کم شمار بودن آنان بهره مندی از شفاعت ایشان محدود به عده ای خاص باشد ودیگران از وساطت آنان محروم بمانند.قانونگذار می تواند با اکتفا به شرط (نداشتن سو شهرت و سو پیشینه کیفری) برای شفیع،بهره مندی از شفاعت شفیع را برای همه مجرمین در حد یکسان میسور گرداند.پیدا است که عدم وقوع شفاعت در مورد مجرمی که نتواند اعتماد شفیعی دارای این حداقل شرایط را جلب و اورا راضی به شفاعت از خود بکند نمی تواند مانع از بهره مندی دیگران از این نهاد بشود و این به هیچ وجه تبعیض به شمار نیامده ،به سو شهرت خود آن مجرم باز می گردد که او را از وساطت شفیع وعفو و تخفیف قاضی محروم ساخته.

گذشته از تبعات متصور برای شفاعت مجرمین که با بیان فوق قابل پیشگیری و تخفیف است ، عفو مجرم یا تخفیف درمجارات او با شفاعت شفیع فایده وامتیاز مهمی دربردارد که عبارت است از درگیر ساختن ودخالت دادن شخص ثالث در،، پاسخ به یک رفتار ضد هنجار،،و،،مسسوول نمودن ،، او درقبال رفتارهای آینده مجرم شفیع که از حیثیت خود سرماه گذاشته وبه نفع مجرم وساطت می کند پس از مورد عفو قرارگرفتن او خود را ملزم به اعمال نوعی نظارت ومراقبت بر اعمال ورفتاروی می داند . باتوجه به این که غالبا شفیعان از نزدیکان مجرمین هستند وبه طرق مختلف می توانند رفتار آنها را زیر نظر داشته باشند ، این مسئوولیت ضمنی که شفیع برعهده می گیرد می تواند نقش موثری درپیشگیری از تکرار جرم توسط مشفوع له داشته باشد.
امروزه گرایش نیرومندی به سوی محدود کردن دخالت دولت (مراجع رسمی ) درقلمرو جرم وانحراف و،،قضازدایی،،درواکنش به پدیده مجرمانه 1( درمعنای عام آن ) درسیاست جنایی تحول یافته ی غربی دیده می شود که با گسترش مراجع اجتماعی پاسخ به نقض هنجارها وقلب ماهیت شبکه کیفری ( فقط به این جهت که هدف آزادی گرا متضمن توسعه بخشیدن به تکنیکهای - ماهوی وشکلی - برای محدود ساختن قضای مداخله دولت می باشد ) (72)به سوی ،، اجتماعی کردن ،، هرچه بیشتر مسئله پاسخ به جرم وانحراف پیش می رود درسیاست جنایی اسلامی ، درسطحی گسترده این ،،اجتماعی کردن 2،، مسئله مشهود است شفاعت مجرم یکی از نمونه های این گرایش درسیاست جنایی اسلام به شمار می رود که با مطالعه همه جانیه شرایط ، موارد وکیفیت اجرای آن وسپس قانونگذاری دراین زمینه می تواند آثار مثبت خود را برجای نهد .

ب - 3 - 2 - ، شرایط

از آنجا که مقصود از شفاعت عفو مجرم است ، موارد وشرایط تجویز پذیرش آن مشابه موارد وشرایط جواز ،،عقود،، (تعلیق ) و(آزادی مشروط ) است (که مقنن اسلامی بدانها پرداخته است ) بااین تفاوت که عفو باشفاعت می تواند دایره وسیعتری را شامل شود. زیرا درعفو باشفاعت مجرم با بهره مندی از پایمردی شخص ثالث محترم وبا تعهدی که بطور ضمنی به او می سپارد از ارفاق واغماض جامعه بر خوردار می شود دراین حالت مجرم خودرا دربرابر شفیعی که بنفع او پایمردی کرده ، وشفیع نیز خورا دربرابر مرجعی که شفاعت اورا پذیرفته متعهد ومسئوول می دانند . بنابراین شرایط (عفو باشفاعت ) می تواند سبکتر از شرایط عفو وتعلیف وامثال ان باشد ودامنه آن میتواند جرایم بیشتری را فرا بگیرد.
این شرایط به جرم ، مجرم (مشفوع له ) وشفیع مربوط می شوند:

ب - 3 - 2 - 1 -  شرایط مربوط به جرم ( موارد جواز وقبول شفاعت )

درسیاست جنایی اسلام بر تقسیم جرایم به لحاظ غلبه حیثیت خصوصی آنها (جرایم حق الناسی) یا حیثیت عمومی آنها ( جرایم الهی)آثار مهمی مترتب است . از جمله به لحاظ این که حق مطالبه کیفر مجرم ، ونیز عفو او ،درجرایم دسته نخست یا قربانی وزیاندیده است وساطت شخص ثالث نزد حاکم به منظور عفو مجرم محدود می شود به جایی که صاحب حق مجرم را عفو می کند وحاکم به عنوان اعمال حق حکومت درجبران خللی که با وقوع جرم به نظم عمومی وارد شده ودرپیشگیری از وهن قانون وتجری دیگران به ارتکاب جرم می تواند مجرم را کیفر نماید .(73)
دراین دسته از جرایم ، عفو مجرم از مجازات اصلی که به قربانی وزیاندیده واگذار شده ، با شفاعت شفیع نزد حاکم به دست نمی آید چرا که اختیار عفو یا حکم به کیفر اصلی دردست حاکم نیست دراین قلمرو که شامل قصاص ، دیات وجرایم حدی وتعزیری مربوط به حقوق الناس می باشند ، شفاعت به معنای نخست (میانجیگری بین متخاصمین ) کاربرد دارد ومی تواند به عفو مجرم توسط قربانی یا صلح وسازش یا پرداخت غرامت منتهی شود . درروایتی که بیشتر ذکر شد آمده است ،جز به رضایت صاحب حق به شفاعت مجرم مپردازدظاهر این جمله مشروط ساختن شفاعت نزد حاکم به رضایت صاحب حق است . باتوجه به توضیح فوق ، باید این جمله را ناظر برشفاعت به منظور عفو مرتکب جرم 0حق الناسی از مجازات غیر اصلی دانست چرا که بدون نیاز به وساطت شفیع ، بارضایت قربانی (ذی حق خصوصی) مجازات اصلی ساقط می شود .

بدین ترتیب ، قلمرو اصلی شفاعت ، جرایم حق اللهی است که حکم به مجازات آنها منوط به تفاضای مجنی علیه با اولیای اونیست وقابل عفو توسط حاکم می باشند . تقنین شفاعت درمورد مرتکبین این دسته جرایم بر حسب اینکه جرم حدی می باشد یا تعزیری باید جداگانه بررسی شود
(جرایم حدی)
درجرایم حدی، بنابرصراحت پاره ای روایات که ذکر آنها رفت جای اقدام به شفاهت وپذیرش آن نیست مع الوصف ، درمواردی که جرم حدی توسط امام (یا قاضی ماذون ازقبل او)قابل عفو می باشد ( مانند مواردی که جرم ثابت شده به اقرارمجرم یا جرمی که مرتکب آن توبه کرده ، قابل عفو می باشد) مانعی به نظر نمی رسد از این که به ضمیمه شفاعت شفیع عفو صورت پذیرد چرا که نفی شفاعت وکفالت درحد ، درلسان روایات ، به معنای عدم جواز عفو مجرم درصورت ارتکاب جرم حدی است وادله متخصص این عموم ، مخصص نفی شفاعت درحد نیز می باشند . درست است که مفاد جملاتی مانند (لاشفاعةفی حد) - نظریه این که نکره درسیاق نفی مفید عموم است - عدم جواز شفاعت درمورد هیچ جرم حدی است ، اما ادله جواز عفو مجرم حدی درپاره ای موارد ، مخصص عموم نفی شفاعت درحدودبه حساب آمده جواز شفاعت درموارد جواز عفو را افاده می کنند.

علاوه بر ادله جواز عفو چنانکه پیشتر گفته شد مانعی از تمسک به مقتضای تعلیلی که درمعتبره سکونی آمده است وجود ندارد . دراین نص روایی عدم جواز شفاعت درحد به عدم اختیار امام درعفو حد تعلیل شده است . پیداست که درمواردی که - به ادله خاصه - امام اختیار عفو حد را دارد شفاعت نیز جایز می باشد وقابل پذیرش
پیش از این گفته شد که به نظر مابه تبع عباراتی که درنصوص روایی آمده است درکلمات فقها نیز بطور مطلق نفی شفاعت درحدود آمده است . این اطلاق درمقام درادله متخصصه که عبارتند از ادله جواز عفوبعضی جرایم حدی به علاوه تعلیل که درمعتبره سکونی آمده بیان نشده است . بنابراین قول فقها به جواز عفو دربرخی ازحدود به معنای تجویز شفاعت درآن جرایم می باشد.
تااینجا سخن از جواز یا عدم جواز شفاعت درحدود،،بعدلرفع الی الحاکم ،، بود تخصیص دیگر بر عموم نفی شفاعت درحد مربوط می شود به زمان اقدام به شاعت چنانکه دربعضی روایات آمده است اقدام به شفاعت درجرم حدی .، قبل الرفع الی الحاکم ،، به شرط احراز پشیمانی مرتکب جایز ورواست . دراین صورت تعقیب ونتیجتا محاکمه ومجازات مجزم حدی میتواند باپذیرش شفاعت منتفی شود.
(جرایم تعزیری)

گفتیم که گذشته از دید گاه شاذّی که نفی شفاعت درحدودررا به تعاریز تعمیم می دهد ، نظر غالب فقیهان برجواز شفاعت درجرایم تعزیری است . بدینترتیب ، تفاوتی که بین جرایم حدی وتتعریزی ، ازز لحاظ جواز یا عدم جواز شفاعیت دیده می شود این استتکه درآن دسته کیفرهای حد که شارع مقدس آنها را قطعی وغیر قابل عفو اعلام کرده قانونگذار اختیار تجویز شفاعت براساس صلاحدید خود ندارد وفقط می تواند ، با ملاحظه جوانب اخر، شفاعت درجرایم حدی قابل عفو را تجویز نماید . اما درجرایم تعزیری تنها ملک جواز وعدم جواز شفاعت صلاحدید قانونگذار وحد ومرزی است که او تعیین می کند وعفو مجرم را منوط به شفاعت شفیع حائز شرایط روا می داند.
بدین ترتیب ، جرایم ارتکابی توسط نوبالغان ، جرایم خانوادگی ، جرایم کم اهمیت مالی وامثال اینها می توانند موضوع شفاعت قرارگیرند . درمقابل ، جرایم مهمه ای که با امنیت اجتماعی ومصالح عامه رابطه مستقیم دارند وعفو مرتکبین آنها محل نظم عمومی وموجب وهن قانون وتجری مردم به نقض آن می باشد نمی توانند موضوع شفاعت قرارگرفته ومورد عفو واقع شوند.

ب - 3 - 2 - 2.شرایط مربوط به (مشفوع له) و (شفیع )

در مورد مشفوع له (مجرمی که شفاعت به نفع او صورت می گیرد)باید شخصیت و سوابق رفتاری اومد نظر قرار گیرد.پیداست که مکررین جرم نمی توانند با بهره مندی از پایمردی شفیع مورد عفو قرارگیرند.مجرمینی که دارای حالت خطرناک می باشندو رهایی آنها یا معاف نمودن ایشان از کیفر موجب تجری آنان یا پیدایش خطر برای دیگران می باشد نباید با وساطت شفیع از عفو یا تخفیف برخوردار شوند.
در شفیع باید به شرط عدم سوشهرت و عدم سو پیشینه کیفری اکتفا شود تا دایره شمول آن تاآنجا وسیع باشد که محذور انحصار حق شفاعت را در بخشی از جامعه در پی نداشته باشد.چرا که در غیر این صورت شفاعت مجرم امتیازی خواهد بود در انحصار قشری خاص،و بخش عظیمی از مجرمین از فواید و امتیازات آن بی بهره خواهند ماند.

نتیجه

نتیجه ای که از این مقاله گرفته می شود این است که:
- در نظام حقوقی وآموزشی ماکه ملهم از اسلام می باشد زمینه گسترده ای برای کاربرد میانجیگری ،به عنوان یک وسیله غیر قضایی حل تعارضات وجود دارد.
- برخاسته از تعریف اسلام از انسان ،و دیدگاه آن راجع به ثواب و عقاب اعمال در این سرای وسرای دیگر،و نظر به عدم اصرار شارع برمجازات در سطحی گسترده از جرایم،و قابل عفو بوده بسیاری از جرایم،و مستند به ادله شرعیه وکلمات فقها ،راه بر (میانجیگری ) بین مجرم و حاکم) باز وکیفر زدایی با توسل به نهاد (شفاعت) عملی است.شایسته است قانونگذار اسلامی با بذل توجه به (میانجیگری بین مجرم وحاکم) (در جرایم قابل عفو توسط حاکم)گام موثری در جهت (اجتماعی سازی) حل تعارضات و پاسخ به نقض هنجارها بردارد.

منابع:

یادداشتها
از یک سو ،گسترش و تحول سریع اوضاع اجتماعی و عجز سیستم عدالت کیفری از مواجهه با این اوضاع،و از سوی دیگر،دگرگونی در برداشت و تعریف پاره ای مسائل اجتماعی که بطور سنتی به سیستم عدالت کیفری مربوط بوده))(شورای اروپا 1980).بدین ترتیب ضرورت ((استراتژیهای نوین اجتماعی))درپاسخ به جرم(موضوع نوزدهمین کنفرانس تحقیقات جرم شناسی شورای اروپا ،1990)آشکار می شود.
این ضرورت عمدتا به مداخلتی مربوط می شود که هدف از آن ((پرهیز از ورود در روند دادرسی کیفری،یا قطع آن))می باشد.این مداخلات را می توان به مفهوم میانجیگری در معنای موسع ربط داد)).مراجعه شود به :
Mireille Delmas-Marty,Les grnds systemes de politique criminelle(puf,paris,1992),p.20.
همچنین صفحه 116 دیده شود .
2.شفا عت : خواهش گری وپایمردی .. توسط ومیانجیگری وپادرمیانی – درخواست واستدعای عفو وبخشش – میانگی درپیش شاهی یا بزرگی تا برگناه کار بخشاید ..(لغتنامه دهخدا)
4 - الشفع ضم الشی الی مثابه ویقال للمشفوع شفع ..والشفاعة الانضمام الی اخر ناصراله وسائلا عنه واکثرمایستعمل فی انضمام من هو اعلی حرمةومرتبةالی من هو ادنی ((مفردات )) راغب اصفهانی )
.4- النساء/128
5-الحجرات /10
6.-الانفال /1
7-شیح حر عاملی ، وسائل الشیعه (المکتبة الاسلامیه ، تهران 1393 ه ق)ج13، صفحات 161الی 164
8-ابن ادریس ، السرائر ( موسسةالنشرالاسلامی ، قم ، الطبعة الثانیةه ق ) ج 2 ص160
9-شیخ مفید ، المقنعه /724، شیخ طوسی ، النهایة/341 محقق حلی ، شرائع الاسلام منشورات الاعلمی ، 1374ه ش ، ج4 ، ص81
10- ابوالصلاح الحلبی ، الکافی فی الفقه /447
11-اشهید زین الدین بن علی العامل الجبعی ، مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام ، موسسةالمعارف الاسلامیه قم 1418ه ققق، ج 13، ص 435.
12- الشیخ محمد حسن النجفی ، جواهرالکلام فی شرح شرائع الاسلام (داراحیاء اتراث العربی بیروت 1981 م)ج40، ص 149
13-التفسیر المنسوب الی الامام العسکری (ع ) ( مطبعةمهر، قم ، الطبعةالاولی ،1409 ه ق) ص 674، الحدیث 376
14-الشیخ الاعظم مرتضی الانصاری ، القضاء والشهادات ( مجمع الفکر الاسلامی ، قم ، 1415 ه ق ) ص 123
15.الشیخ محمد حسین النجفی ، جواهرالکلام،ج40،ص 145
16.شیخ طوسی، المبسسوط فی فقه الامامیة (المکتبة الموتضویه)،ج8ص170
17.العلامة الحلی الحسن بن یوسف بن مطهر، مختلف الشیعة فی احکام الشریعة (مرکز النشر التابع لمکتبب الاعلام الاسلامی ، قم ، 1417)، ج88 ص418
18.به مواد12و58قانون جدید آیین دادرسی مدنی فرانسه مراجعه شود.
19.ماده 1474ونیز مواد1482و1497قانون مارالذکر دیده شود
20.محمد جعفر لنگرودی، ترمینولوژی حقوق ،شماره های2353و2249
21.سید جلال الدین مدنی ، آیین دادرسی مدنی( انتشارات پایدار، تهران:1376،ج3، ص240
22. بخشنامه مورخ17/1/76 صادرشده توسط ریاست قوه قضائیه خطاب به دادگاههای عمومی دیده شود. دراین بخشنامه اعتبار مقررات داوری قانون آیین دادرسی مدنی یاد آوری شده است.
23.به قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق (مصوب 28/8/1371) وتبصره ماده اول ونیز ماده هفتم آیین نامه اجرایی تبصره یک ماده واحده یاد شده (مصوب 2/12/1371) مراجعه شود.
24.دربخشنامه مارالذکر ، قوانین آمر ونیز برقوانین موجد حق افزوده شده وبرای داوران، شرط موثق بودن وآشنابودن به اصول حقوقی وعلاقمندی به اجرای عدالتواحقاق حق وکمک به دستگاه قضایی معتبر دانسته شده است.(؟)
25.این تعریف ناظر برداوری توسط سازمانهای ثابت مربوط است .تحت عنوان Arbitrage adhocداوری به ابتکاراشخاص تعریف شده است : داوریی که خارج از هرگونه سازمان ثابت داوری انجام می شودوفقط از ابتکار طرفین وداورانشان نشا ت می گیرد،،
Vocabulaire Juridique; Association Henri Capitant (Paris;PUF; 1996)

P.62. 26.القاضی علی نوعین : القاضی المنصوب وقاضی التحکیم . الخوئی ، السید ابوالقاسم ، مبانی تکملة المنهاج ، مطبعة الادب ، النجف الاشرف ،ج1، ص6
27.ازجمله مرحوم خویی درتکمله (ج1،ص9) گفته است : ،، واما قاضی التحکیم فالصحیح انه را یعتبر فیه الاجتهاد..،، وشیخ اعظم انصاری گفته است : مستندی برای اعتبار شرایط فتوی درقاضی تحکیم نیافته است . الشیخ مرتضی الانصاری ، القضاء والشهادات ( مجمع الفکر الاسلامی قم،1415 ه ق)، ص47.
28.البقره /48
29.البقره /254
30.المومن /18
31.الشعراء/101
32.المومن /33
33.الصافات/ 26-25
34.البقره /166.
35.السجدة/4
36.الانعام /51
37.الزمر/44
38 الانبیاء /28
39.طه /109
40.یونس /03
41.البقره /225
42 الزخرف /86
43. النساء/85
44. محمد حسینن الطباطبایی، اممیزان فی تفسیر القرآن (اسماعیلیان ،قم،1373 ه ق)، ج5 ص29
45.راغب اصفهانی درمعنای آیه کریمه نوشته است : ،، ای من انضم الی غیره وعاونه وصار شفعا له اوشفیعا فی فعل الخیر والشر فعاونه وقواه وشارکه فی نفعه وضره ،،.الراغب الاصفهانی ، معجم مفردات الفاظ القرآن ، تحقیق ندیم مرعشلی ، مادة ،،شفیع،،
46.ازجمله رجوع شود به تفسیرالمیزان علامه طباطبایی ( قدس سره) جلد اول ، صفحات 154تا 174، دراین صفحات نوسنده فقید درذیل آیه 47 سوره مبارکخ بقره، تحت عناوین ذیل مسئلة شفاعت را از جهات مختلف مورد بحث قرارداده است :
شفاعت چیست ؟ اشکالات وارد بر شفاعت ، شفاعت درمورد چه کسانی به عمل می آید؟ چه کسی شفاعنت می کند؟ شفاعت به چه مواردی تعلق می گیرد؟ چه هنگام شفاعت موثر می شود؟
47.میرزاحسین النوری الطبرسی ، مستدرک الوسائل ج18، ص 24، از دعائم الاسلام ، ج2، ص443، حدیث 1546
48.پیشین ، از المسلسلات ، ص114.
49. مستدرک الوسائل 18/24 ازدعائم الاسلام ، ج2،ص 443، حدیث 1548.
50. الشخ محمد بن الحسن الحر العاملی ، وسائل الشیعة ج18، ص1332 از: فروع کافی ، ج7، ص 254والتهذیب ، ج10، ص 124، حدیث 114
51.پیشین ، از : فروع کافی، ج7، ص 254، حدیث 1.
52.مستدرک الوسائل، پیشین ، اردعائم الاسلام ، ج2، ص443، حدیث1547.
53.وسائل الشیعة ، 18/333 ، از: فروع کافی ، ج 7ص 254، حدیث 3 والتهذیب ،ج10 ص 124،ج 115 ومن لایحضره الفقیه .
54. این روایت را بخاری درکتاب الادب ، باب 36 وباب 37 ، مسلم درکتاب البّر باب 44، ابوداوود درکتاب الادب باب 117، ترمذی درکتاب العلم باب 14نسایی درکتاب الزکاة ، باب 65 ونیز احمد درمسند ، ج4، ص400 و403 نقل کرده اند.
55.ابی الحسن علی بن محمد بن حبیب البصری البغدادی الماوردی ، الاحکام السلطانیه (دارالکتاب العربی، بیروت ، 1410ه ق) صص 372و386
56.سنن ابی داوود 4/169، حدیث شماره 4497 ، سنن النسائی، کتاب القسامةبا ب الامر بالعفو عن القصاص.
57.ابن حجر،فتح الباری،2/95
58.مراجعه شود به : عبدالعزیز الرجبی ، فقه الملوک ومفتاح الرتاج ،2/3-252
59.مراجع شود به :النفرادی ، القواکه الدوانی، 2/237
60 رجوع شود به : الطحطاوی ، حاشیة الطحطاوی ، 4/267 ..وابن حزم،المحلی، 13/60
61. ابن عابدین ، حاشیة ابن عابدین ، 4/4 النووی، روضة الطالبین ، 10/95 ،ابن حزم ، المحلی،13/60ٍٍٍٍٍٍ
62.العینی ، عمدةالقادی ،23/276 ، ابن تیمیةالساسة الشرعیة، ص60 و..
63. الباجی، المنتقی، 7/165، الکاندهلوی ، اوجزالمسالک الی موطاء مالک، 13/300 و342و..
64.الموطا، ص600 حدیث شماره 1523.
65.زید بن عبدالکریم بن علی بن زید، العفوعن العقوبة فی الفقه الاسلامی(دارالعاصمة، ریاض، 1410 ه) ، ص 65الی 70
66. حسینعلی المنتظری ، الحدود(دارالفکر قم ، بی تاریخ ) ، ص3تا5
67.جواهر، ج41صص 8 –256تا 258 .
68. جواهر،ج 41، صص6 –395.
69.لطف الله الصافی، التعزیر، انواعه وملحقانه ( موسسة النشر الاسلامی التابعة لجماعة المدرسین بقم المشرفه ،1404/1363 ) ص4-83
70.الخوئی – سید ابوالقاسم ، مبانی تکملة المنهاج ( مطبعة الاداب ، النجف الاشرف ، بدون تاریخ)ج 1 ص 185.
استاد فاضل قفقازی نیز با استناد به تعلیل وارد درمعتبره سکونی ، عدم جریان شفاعت درحد را به این علت دانسته است که ،، اختیار حد دردست امام نیست ، چراکه حکم الهی وصادر ازجانب خداوند است وفقط اجرای آن به دست امام می باشد. بنابراین حکم نفی شفاعت مختص به مواردی است که امام اختیار عفو ندارد. اما درمواردی که امام مختاراست ، مانند حد ثابت به اقرار وتعزیر ، که به دست حاکم می باشد ، حکم نفی شفاعت جاری نیست ،، مراجعه شود به تفصیل الشریعة ( کتاب الحدود)( المکتبة العلمیة ، قم ، 1416 ه ق ) ص 221
71.ازجمله درروایتی آمده است که زنی ازقریش (فاطمةمخزومیّه ) مرتکب سرقت شد. مجازات او برقریش گران آمد . ازاین رو گفتند : کیست که درباره او با رسول الله (ص) سخن بگوید؟ گفتند جز اسمة بن زید – که نزد رسول الله گرامی و محبوب بود- کسی چنین جراتی نمی کند . اسامة نزد پیامبر (ص) پایمردی کرد. از شدت خشم رنگ رخساره پیامبر دگرگون شد وفرمود : ای اسامه ! آیا درحدی از حدود خدا شفاعنت می کنی ؟ آنگاه به خطبه برخاست وفرمود: همانا پیشینیان شما را این کردارشان هلاک ساخت که چون شریفی از ایشان دزدی می کرد رهایش می کردند وچون ناتوانی سرقت می کرد براوحد جاری می ساختند ، به خدا سوگند اگر فاطمه دختر محمد دزدی کرده بود دستش را قطع می کردم ..0(انما هلک الذین من قبلکم انهم کانوا اذا سرق فیهم الشریف ترکوه واذا سرق فیهم الضعیف اقاموا علیه الحد وایم الله لو ان فاطمة بنت محمد سرقت لقطعت یدها).
این روایت درصحیح بخاری ، صحیح مسلم ومنابعی دیگر نقل شده است به عبدالرحمن الجزیری ، الفقه علی المذاهب الاربعة ، ج5 ص 1 مراجعه شود.))
72.Mireille Delmas- Marth ,les Grands systemes de politique criminelle,PUF,paris,1992,p.2.


73.ازباب مثال مراجعه شود به ماده 208 قانون مجازات اسلامی ( راجع به حبس تعزیری قاتل عمدی درصورت گذشت شاکی درمواردی که ،،اقدام وی موجب اخلال درنظم جامعه یا خوف شده ویا بیم تجری مرتکب یا دیگران گردد.،،) ونیز به رای وحدت رویه هیئت عمومی دیوان عالی کشور، شماره 530 مورخ 1/12/1368 (ناظر بر لزوم طرح پرونده سرقت دردادگاه درصورتی که به جهت رضایت صاحب مال یا انصراف او از تعقیب شکایت درمراحل قبل الرفع الی الحاکم حد شرعی یا تعزیر ساقط می شود، به لحاظ اخلال درامنیت جامعه وسلب آسایش عمومی )


1.partie Civile
2.Amiable Compositeur
1.Le phenomene criminel