حل و فصل دعاوی سرمایه گذاری از طریق داوری ایکسید و ضرورت الحاق ایران

چکیده:

«کنوانسیون ایکسید» یکی از مهم ترین معاهدات حقوق بین الملل اقتصادی است که افراد را به عنوان تابعان حقوق بین الملل به رسمیت می شناسد. برخلاف کم توجهی نسبت به سرمایه گذاری در گذشته، کشورها از اواسط دهه 1980 به طور روزافزونی دیدگاههای مشابهی را درباره برخورد حقوقی با مسئله سرمایه گذاری خصوصی خارجی اتخاذ کرده اند. این امر را می توان در قوانین ملّی کشورها در خصوص سرمایه گذاری، معاهدات دو یا چندجانبه بین المللی آنها و رویکرد مثبت آنها نسبت به حلّ و فصل این گونه دعاوی به خوبی مشاهده کرد. این تشابهات خصوصا در زمینه آزادسازی رژیمهای سرمایه گذاری و حمایت از سرمایه گذاران قابل توجه است. همچنین نکته جالب توجه در این تغییرات، جایگاه خاص داوری به عنوان وسیله انتخابی و ترجیحی حلّ و فصل دعوا از طریق ثالث است که این امر به دلیل امتیازات داوری نسبت به سایر روشهای حلّ و فصل دعوا، از جمله «قابلیت انعطاف»، «درجه اعتماد»، «سرعت و کارآیی»، «تخصصی تر بودن»، «هزینه کم» و «محرمانه بودن» است.

ایران نیز به رغم اینکه هنوز عضو ایکسید نیست، ولی از این توسعه مستثنا نبوده است. در چند سال گذشته، تغییرات زیادی را می توان در این زمینه در حقوق آن مشاهده کرد که برای نمونه باید از تسهیلات و تضمینات مربوط به سرمایه گذاری خارجی و اصلاحات در بسیاری از مقررات، از جمله «قوانین داوری تجاری کشور»، «سیاستهای پولی و ارزی»، «رقابتی کردن اقتصاد» و «تلاش برای شکستن انحصارات» نام برد. یکی از راههای جذب و تشویق سرمایه گذاری در کشور، ایجاد تضمینهای حقوقی مناسب، از جمله «امنیت کافی برای سرمایه گذاریهای خارجی» است. بدون شک، پذیرش نظام داوری ایکسید می تواند گام مثبتی برای این مهم در ایران باشد.

کلید واژگان: کنوانسیون ایکسید، سرمایه گذاری، داوری، حقوق بین الملل، ایران، حلّ و فصل اختلافات.

مقدّمه

اختلافات بین المللی به اعتبار طرفین می تواند در سه شکل نمایان شود:

الف) بین اشخاص خصوصی خارجی؛ ب) بین دولتها با یکدیگر؛ ج) بین دولتها و اشخاص خصوصی خارجی.

کنوانسیون حلّ وفصل اختلافات سرمایه گذاری بین دولتها و اتباع دولتهای دیگر(2) (ایکسید)(3) ناظر به نوع سوم از این اختلافات است. لذا برخلاف اتاق بازرگانی بین المللی(4) که سازمانی غیر دولتی بین المللی(5) است که از سوی بخش خصوصی در سال 1919 م. ایجاد گردیده و برخلاف دیوان بین المللی دادگستری که نهادی بین المللی و بین الدولی در لاهه است، ایکسید ماهیتی دوگانه دارد؛ چرا که از یک طرف از سوی دولتها به وجود آمده است. از طرف دیگر، افراد خصوصی نیز می توانند نزد آن طرف دعوا باشند.

مقاله حاضر، مسئله حلّ و فصل دعاوی سرمایه گذاری از طریق داوری ایکسید(6) را به عنوان یکی از رایج ترین مراجع حلّ و فصل اختلافات بین المللی، مورد مطالعه قرار می دهد(7) و فقط بعضی از جنبه های جالب توجه داوریِ آن مرکز را؛ از جمله قلمرو صلاحیت مرکز و انحصاری بودن آن، اهلیت مرکز، تقاضای داوری، تسلیم و ارجاع اختلاف به داوری، سازمان و ترکیب دیوان داوری، قانون قابل اعمال و مسئله رأی داور و رویّه قضایی دیوانهای داوریِ مرکز مورد تجزیه و تحلیل قرار می دهد.

این بحث به شناخت نقش مهم این مرکز داوری در جهانِ سرمایه گذاری کمک خواهد کرد.

با توجه به اهمیت رو به رشد سرمایه گذاری خارجی در ایران، پس از نگاهی اجمالی نسبت به این وضعیت، ضرورت الحاق به کنوانسیون ایکسید مورد تأکید واقع می شود.
معرفی اجمالی مرکز داوری ایکسید ونظام حلّ وفصل اختلافات آن

«مرکز داوری ایکسید» با مصوّبه شماره 214 مورخ 10 سپتامبر 1964 بانک جهانی ترمیم و توسعه (بانک جهانی)(8) و با همکاری کمیسیون اقتصادی سازمان ملل بنا نهاده شد و اکنون نیز با آن بانک ارتباطی تنگاتنگ دارد؛ چرا که براساس مادّه 5 کنوانسیون، رئیس بانک جهانی به اعتبار سمت و مقامش،(9) رئیس شورای اداری ایکسید نیز می باشد، گرچه صاحب رأی نیست(10) کنوانسیون در تاریخ 18 مارس 1965 برای امضای کلیه دولتهای عضو بانک جهانی و دولتهای عضو اساسنامه دیوان بین المللی دادگستری و دولتهای مدعو از سوی شورای اداری این مرکز مفتوح گردید (مادّه 67) و در تاریخ 14 اکتبر 1966 طبق بند 2 مادّه 68 خود در حالی که بیست کشور آن را تصویب کرده بودند، لازم الاجرا شد(11) تا زمان نگارش این مقاله (فروردین ماه 1382) 154 دولت کنوانسیون را امضا و 139 دولت نیز اسناد تصویب خود را نزد مقام نگهدارنده (بانک جهانی ) سپرده اند که در نتیجه عنوان دولتهای طرف قرارداد یا متعاهد بر آنها اطلاق می شود.

این مرکز دارای دو رکن می باشد:

الف) شورای اداری، متشکل از نمایندگان دولتهای عضو؛

ب) دبیرخانه، متشکل از یک نفر دبیرکل، معاونان و کارمندان.

هدف اصلی دولتها از تأسیس این مرکز در مقدمه کنوانسیون شرح داده شده است که می توان آن را بدین صورت خلاصه کرد: برآوردن نیاز به همکاری بین المللی و توسعه اقتصادی از طریق سرمایه گذاریهای خصوصی بین المللی با تأسیس مکانیسم سازش و داوری بین المللی که هدف نهایی آن اجتناب از منازعات و یا حلّ اختلافاتی است که بین دولتهای طرف کنوانسیون و اتباع کشورهای متعاهد دیگر به وجود می آید.

بعلاوه بند 2 مادّه 1 ایجاد تسهیلات لازم برای سازش و داوری دعاوی سرمایه گذاری مطابق با کنوانسیون را از اهداف مرکز می شمارد.

شورای اداری مرکز در تاریخ 25 سپتامبر 1967، پیرو بندهای «الف»، «ب» و «ج» از بند 1 مادّه 6 کنوانسیون، مجموعه قوانین مختلفی را تصویب کرده است؛ از جمله:

الف) مقررات آیین دادرسی و رسیدگی از طریق سازش و داوری (قواعد مؤسسه)،(12)

ب) مقررات آیین دادرسی داوری (قواعد داوری)،(13)

ج) مقررات آیین دادرسی سازش (قواعد سازش).(14)

این مجموعه ها از تاریخ 1 ژانویه 1968 لازم الاجرا و در 1984 مورد اصلاح قرار گرفته است.(15) بعلاوه، در 29 سپتامبر 2002 شورای اداری مرکز، اصلاحاتی را در مقررات و قوانین مذکور انجام داد که از اوّل ژانویه 2003 لازم الاجرا گردید. علاوه بر این اسناد، هم اکنون «قواعد تسهیلات اضافی ایکسید»(16) (مصوّب 1978) با جدیدترین اصلاحات بر حلّ و فصل دعاوی سرمایه گذاری حاکم است.

خود مرکز نیز مانند «دیوان دائمی داوری»(17) و «اتاق بازرگانی بین المللی» دادگاهی با ساختار اداری دائمی است که حلّ و فصل اختلافات را تسهیل و امکانات لازم را در این زمینه در اختیار متقاضیان قرار می دهد. حلّ و فصل دعاوی در نظام ایکسید، از طریق کمیسیون سازش و دیوان داوری پیش بینی شده در کنوانسیون است و خود مرکز، مرجع حلّ و فصل دعاوی نمی باشد. سازش، روش حلّ و فصل مستقلی است که تشریفات و مقررات مربوط به آن در فصل 3 مواد 28 35 کنوانسیون شرح داده شده است.

یادآوری می شود که امتیاز داوری مرکز بر روش سازش آن، این است که بر خلاف داوری، گزارش صادره از کمیسیون سازش جنبه الزام آور نداشته، مشمول «قاعده اعتبار امر مختومه»(18) نیست، بلکه فقط نقش توصیه ای دارد. از طرف دیگر، چون دیوان داوری از «صلاحیت مشورتی» برخوردار نیست، بلکه فقط «صلاحیت ترافعی» دارد، این نقص با وجود روش سازش تقریبا جبران شده است.

در صورت درخواست طرفین، دبیر کل مرکز به عنوان مقام منصوب کننده داوران برای داوریهای اختصاصی؛ مثلاً داوریهایی که براساس «قواعد آنسیترال»(19) برگزار می شود، عمل می کند. همچنین مرکز، براساس مقررات حقیقت یابی(20) 1978 م.، خدمات حقیقت یابی را برای متعاهدین انجام دهد. مرکز تسهیلات مالی به طرفین اختلاف ارائه نمی دهد و آنها باید خود، هزینه های دادرسی را بپردازند. پس از این مقدمه، به شرح سیستم داوری مرکز می پردازیم:
ارجاع اختلاف به داوری مرکز

نخستین قدم در داوری براساس کنوانسیون، تسلیم دادخواست داوری است. کنوانسیون ایکسید محدودیت زمانی(21) برای ارجاع اختلافات به مرکز در نظر نمی گیرد؛ لذا این امر، به سند تنظیم شده بین طرفهای اختلاف؛ مثل شرط ارجاع اختلاف به داوری، قانون ملی و معاهده احتمالی موجود(22) وابسته است.

مادّه 36 در بندهای 1، 2 و 3 اظهار می دارد: هر دولت متعاهد یا هر تبعه دولت متعاهدی که مایل است رسیدگی از طریق داوری صورت گیرد، باید تقاضای مکتوب خود را در این خصوص به دبیر کل تسلیم کند تا دبیر کل، یک نسخه از درخواست را برای طرف دیگر بفرستد. دادخواست باید شامل اطلاعات مربوط به موارد موضوع اختلاف، هویت طرفین و رضایت آنان به داوری مطابق با قواعد آیین دادرسی داوری باشد. در صورتی که دبیر کل تشخیص دهد که مورد اختلاف خارج از صلاحیت مرکز نیست، دادخواست را ثبت خواهد کرد.

پس از پذیرش دادخواست، طرفین می توانند داوران خود را از لیست بالقوه ای از داوران که در اختیار مرکز وجود دارد، انتخاب کنند. داوریهای کنوانسیون ایکسید معمولاً در خود مرکز در واشنگتن انجام می شود، اما طرفین آزادند هر محلی را برای این امر انتخاب کنند.

بند پایانی مقدمه کنوانسیون اظهار می دارد که کشور متعاهد به صرف تصویب و قبول یا موافقت با کنوانسیون و یا بدون رضایت، به ارجاع هر اختلافی برای سازش و داوری به مرکز ملزم نیست؛ لذا لازمه ارجاع اختلاف به داوری، عضویت دولت میزبان و دولت متبوع سرمایه گذار،(23) در کنوانسیون ایکسید و موافقت با رسیدگی آن است. گرچه مقررات حاکم بر تسهیلات اضافی مرکز، صلاحیت آن را وسیع تر نموده و با شرایطی اجازه می دهد تا اشخاص غیر عضو کنوانسیون نیز از مرکز برای حلّ و فصل اختلافات خود استفاده کنند، باید تصدیق دبیر کل مبنی بر قبول دعوا را داشته باشند. بنابراین، صرف تصویب کنوانسیون به دیوان داوری صلاحیت رسیدگی نمی دهد.

همچنین توافق طرفین نباید الزاما رسمی باشد. ارائه دادخواست داوری از سوی خواهان در خصوص سرمایه گذاری تحت کنترل «خارجی» به مرکز و تأیید آن دادخواست از طرف خوانده با اِعمال شرط ارجاع اختلاف به ایکسید متضمن چنین توافقی خواهد بود. برای تحقق کنترل «خارجی» به اکثریت یا درصد بالای مالکیت سهام نیازی نیست و حتی درصد کمی از سهام به همراه مدیریت شخص را نیز می توان به عنوان کنترل خارجی در نظر گرفت.
صلاحیت مرکز و دیوان داوری آن

براساس صدر مادّه 26 کنوانسیون، صلاحیت مرکز انحصاری است، یعنی مرکز تنها وسیله حلّ اختلافات ناشی از سرمایه گذاری مورد نظر کنوانسیون است؛ مگر اینکه خلاف آن تصریح شود. کشورهای عضو می توانند در زمان قبول کنوانسیون، در زمان تصویب یا پذیرش، یا در هر تاریخی پس از آن، دعاوی ای را که مایل اند از صلاحیت قضایی ایکسید مستثنا کنند، به مرکز اعلام کنند.

با آنکه صلاحیت مرکز منحصر به دعاوی ناشی از سرمایه گذاری است، کنوانسیون تعریفی برای واژه سرمایه گذاری ارائه نمی دهد. اما این امکان برای کنوانسیون وجود دارد که «مفهوم سنّتی سرمایه گذاری» را با «مفهوم اقتصادی جدیدی» جایگزین نماید که باید از سوی کشوری که در آن سرمایه گذاری انجام شده، مورد بررسی و تأیید قرار گیرد. در نتیجه، پروژه ای مربوط به ساخت وساز با ویژگی نظامی باید به عنوان یک سرمایه گذاری تلقّی شود، نه صرفا یک قرارداد بازرگانی. با این حال، چنانچه صلاحیت دیوان داوری ایکسید از سوی طرفین مورد قبول قرار گرفته باشد، همین امر باید به عنوان دلیل ارجاع اختلاف خاصّی که مربوط به سرمایه گذاری مورد نظر کنوانسیون است، تلقّی گردد.

این واقعیت که قرارداد خاصّی ممکن است سرمایه گذاری حیاتی، یعنی سرمایه گذاری ای که در توسعه اقتصاد کشور میزبان نقش دارد محسوب شود، وجود صلاحیت ایکسید را توجیه می کند؛ لذا چنین قراردادهایی تنها به انواع سنّتی سرمایه گذاری؛ از قبیل بهره برداری از منابع طبیعی، سرمایه گذاری صنعتی در مورد تولید و صدور کالا، تولید آهن، فولاد و آلومینیوم، ساخت وساز هتلها و سرمایه گذاری در توسعه شهری اختصاص ندارد، بلکه اموری چون تنظیم و مدیریت قرارداد، راه اندازی و گرداندن کارخانجات، توافقهای فنی و صدور مجوز به منظور تولید تسلیحات را نیز شامل می شود.

طبق مادّه 25 کنوانسیون، مرکز بین المللی حلّ و فصل دعاوی مربوط به سرمایه گذاری (در خصوص دعاوی ای که دیوان داوری می تواند به آنها رسیدگی کند)(24)، صلاحیت رسیدگی به هرگونه دعوای حقوقی ای را دارد که مستقیما از سرمایه گذاری بین «دولت متعاهد» (یا هر مؤسسه فرعی وابسته یا نمایندگی آن که از طریق دولت متعاهد به مرکز معرفی می شود) و «تبعه یک دولت متعاهد دیگر» ناشی می شود. در این صورت، طرفین باید رضایت خود مبنی بر ارجاع اختلافشان را به مرکز به صورت کتبی اعلام نموده باشند که پس از اعلام به صورت یک جانبه قابل عدول نیست. البته براساس مقررات حاکم بر تسهیلات اضافی مرکز(25) در شرایط خاصّی، امکان ارجاع اختلافی که مستقیما ناشی از سرمایه گذاری نیست، به مرکز نیز وجود دارد.

منظور از عبارت «تبعه دولت متعاهد دیگر» در قسمتهای «الف» و «ب» مادّه 25 عبارت است از:

1. هر فرد حقیقی که تابعیت یکی از کشورهای متعاهد غیر از کشور طرف منازعه را در تاریخی داشته باشد که طرفین توافق می کنند که اختلافشان را به داوری ارجاع دهند یا در تاریخی که دادخواست داوری ثبت شده است؛(26)

2. هر شخص حقوقی که تابعیت کشور متعاهد غیر از کشور طرف دعوا را در تاریخی داراست که طرفین بر واگذاری چنین منازعه ای به دیوان داوری ایکسید یا به هر شخص حقوقی کشور متعاهد طرف منازعه که تابعیت کشور متعاهد دیگری برای آن در نظر گرفته می شود، توافق می کنند.

در صورتی که اشخاص حقوقی به دولت طرف دعوا وابسته باشند، بند 3 مادّه 25 شرط دیگر صلاحیت مرکز در رسیدگی به اختلاف را موافقت کشور متبوع آن موءسسه یا سازمان وابسته با ارجاع امر به داوری می داند؛ مگر در صورتی که کشور مذکور عدم ضرورت تصویب از طرف خود را به اطلاع مرکز برساند.

همان گونه که قبلاً اشاره شد، طبق بند 3 مادّه 36 کنوانسیون، دبیر کل باید تقاضای داوری را ثبت کند؛ مگر اینکه براساس اطلاعات مندرج در تقاضا، تشخیص دهد که اختلاف آشکارا خارج از صلاحیت مرکز است.(27) وی باید بلافاصله طرفین را از ثبت یا عدم ثبت درخواست مطلع نماید. طبق شرط مذکور، ثبت تقاضای داوری به وسیله دبیر کل را باید به عنوان تصویب ابتدایی صلاحیت ایکسید تفسیر کرد؛ زیرا این شرط صریحا اعلام می دارد که اگر منازعه به طور آشکاری خارج از صلاحیت مرکز باشد، باید از ثبت تقاضا خودداری کرد.

باید متذکر شد که صلاحیت دیوان داوری ایکسید را خودِ کنوانسیون مستقیما اعطا می کند، نه طرفین؛ زیرا طرفین فقط می توانند ارجاع دعوای خاصّ سرمایه گذاری را به دیوان ایکسید عملی سازند. این حقیقت که صلاحیت دیوان ایکسید ناشی از کنوانسیون است، عملاً بدین معناست که دیوان در ابتدا ملزم به تبعیت از کنوانسیون است، نه شروط توافق شده بین طرفین. این امر در خصوص داوری اتاق بازرگانی بین المللی نیز صدق می کند.

مادّه 41 کنوانسیون بین «صلاحیت»(28) و «اهلیت»(29) تمایز قائل می شود. «صلاحیت» صریحا در مادّه 25 کنوانسیون تعریف شده است و «اهلیت» به هر یک از اختلافات خاصّی که باید طبق توافق داوری حل شود، مربوط می گردد؛ بنابراین «اهلیت»، اختیار دیوان داوری برای به اجرا درآوردن صلاحیت عمومی اش در موردی خاص است، اما در مقابل، «صلاحیت» تنها وقتی مطرح می شود که یکی از طرفین اعتراض کند و مثلاً ادّعایی را در خصوص فقدان رضایت معتبر ارائه دهد. البته وقتی که قدرت تصمیم گیری در خصوص اختلافی که در آینده ممکن است به وجود آید، از طریق قانون گذار ملّی مستقیما به دیوان داوری مرکز واگذار شده باشد، صلاحیت و اهلیت را نمی توان از یکدیگر تمیز داد؛ مثلاً همان گونه که در خصوص اندونزی، مصر و یوگسلاوی اتفاق افتاد.(30)

تعیین هویت «کشور متعاهد» نسبتا ساده و بدون پیچیدگی است، ولی تعریف دو اصطلاح «مؤسسه فرعی تشکیل دهنده» و «نمایندگان دولت» در بند 1 مادّه 25 کنوانسیون دارای پیچیدگی است. برای اجتناب از پیچیدگیها و دشواریهای بیشتر، بند1 مادّه 25 کنوانسیون به هر دولتی در زمان پذیرش کنوانسیون، امکان تعیین و انتخاب مراکز عمومی خود را که در چارچوب «مؤسسه فرعی تشکیل دهنده» و یا «نمایندگی» قرار می گیرند و دارای صلاحیت طرفیت دعوا نزد دیوان داوری ایکسید می باشند، داده است. در صورتی که سرمایه گذار (شرکت فرعی) شخص حقوقی مستقلی باشد که با قوانین کشور میزبان اداره می شود، ولی کل یا اکثر سرمایه اش به شرکت دولتی دیگری (شرکت مادر) تعلّق دارد که آن شرکت دولتی، متعاهد موافقت نامه سرمایه گذاری می باشد، ممکن است مشکل دیگری به وجود آید. در چنین موردی حتی اگر شرکت فرعی برای خود مکان و جایگاه ثبت شده ای در قلمرو دولت میزبان دارد، شرکت اصلی محق است از طرف شرکت فرعی اقدام کند تا از منافع هر دو شرکت حمایت شود. به هر حال، بهتر است که کشور عضو کنوانسیون با توجه به بند 1 مادّه 25 کنوانسیون، مفهوم «مؤسسه فرعی تشکیل دهنده» یا «نمایندگی» را دقیقا معین کند و دولت میزبان اعلام نماید که شعبات شرکت سرمایه گذار خارجی را حتی اگر مرکز ثبت شده آن در کشور میزبان بوده و با قوانین آن کشور اداره می شود، به عنوان سرمایه گذار خارجی قلمداد می کند.

مسئله دیگری که ممکن است در خصوص تغییرات مهم پیش بیاید، اموری از قبیل انحلال یک شرکت، ادغام یک شرکت در دیگری و جدا شدن شرکتی از شرکت دیگر است که معمولاً به تغییر هویت طرف اصلی ایکسید منجر می شود. اینکه آیا در شرایط خاص، شخص جدید نیز از طریق شرط ارجاع اختلاف به ایکسید ملزم محسوب می شود یا خیر، به مفاد قانون داخلی و مقررات حقوق بین الملل که باید در مورد اختلاف در حال رسیدگی اعمال شود، بستگی دارد.(31) در صورتی که سرمایه گذار، موافقت نامه سرمایه گذاری و به همان میزان، حقوقش را به شخص ثالثی واگذار کند، به شرطی که واگذارکننده و واگذارشونده دارای یک ملیت باشند و یا تابعیت دولت دیگر عضو کنوانسیون را دارا باشند (یعنی ملیتی غیر از ملیت دولت میزبان)، شرط داوری ایکسید، شخص واگذارشونده را نیز ملزم می سازد. راه حلّ مشابهی نیز برای موردی که با مجوز دولت میزبان انتقال سهام از سرمایه گذار به سهام دار جدید صورت می گیرد، اعمال می شود.

تابعیت شخص حقوقی براساس کشور محل تشکیل آن تعیین می شود؛ برای مثال، شخص حقوقی ای که محل ثبت شده آن در کشور «الف» که عضو کنوانسیون است، قرار دارد و در کشور «ب» که آن نیز عضو کنوانسیون است، سرمایه گذاری کرده باشد، می تواند طرف شرط ارجاع اختلاف به ایکسید باشد. در مقابل، اگر شخص حقوقی که اقامتگاهش در کشور متعاهد طرف اختلاف است، تبعه کشور دیگر، عضو کنوانسیون شناخته نمی شود و در نتیجه، طبق بند «ب» از بند 2 مادّه 25 کنوانسیون نمی تواند طرف شرط ارجاع به ایکسید باشد. با این حال، شخص حقوقی ای که اقامتگاهش در دولت میزبان است، می تواند عنوان تبعه دولت طرف قرارداد دیگری را داشته باشد، البته وقتی این امکان وجود دارد که کل یا اکثر سرمایه اش متعلّق به شخص حقوقی دیگری باشد که ساکن کشور دیگر عضو کنوانسیون است و علاوه بر آن، طرفین توافق کرده اند که برای اهداف کنوانسیون با این گونه شرکتهای فرعی باید مانند اشخاص حقوقی خارجی رفتار کرد.

بند 4 مادّه 25 کنوانسیون مقرر می دارد که هر دولت عضو کنوانسیون می تواند در زمان تصویب، پذیرش یا تأیید آن یا در هر زمان دیگری پس از آن، مرکز را از نوع یا انواع اختلافاتی که در صلاحیت رسیدگی مرکز می داند، آگاه کند. دبیر کل باید بلافاصله چنین اخطاری را به تمام دولتهای عضو کنوانسیون اطلاع دهد. چنین اخطاری نباید رضایت مقرر در بند 1 تلقّی گردد.

بعلاوه، مادّه 26 کنوانسیون، رضایت را چنین تعریف می کند: جز در مواردی که رضایت به نحو دیگری اظهار می گردد، رضایت طرفین به داوری مطابق این کنوانسیون، به منزله کنار گذاشتن سایر روشهای حلّ و فصل است. دولت طرف این قرارداد می تواند اعلام کند که مراجعه مقدماتی به مراجع و مراحل رسیدگی اداری یا حقوقی داخلی(32) خود به عنوان شرط رضایتش به داوری مورد نظر کنوانسیون است.

رضایت به صلاحیت دیوان در رسیدگی به یک دعوا به یکی از صور ذیل صورت می گیرد:

الف) از طریق قرارداد بین یک دولت یا تبعه آن و یک تبعه خارجی به شرطی که آن قرارداد حاوی شرط ارجاع اختلاف به داوری ایکسید باشد؛

ب) یک موافقت نامه سرمایه گذاری دو یا چندجانبه بین دولتها که حلّ و فصل اختلافات بین دولت متعاهد و تبعه سرمایه گذار دولت دیگر را با ارجاع به داوری ایکسید پیش بینی کرده باشد.

این امر در خصوص «معاهده نفتا»(33) نیز صادق است؛ زیرا بخش «ب» فصل 11 این معاهده، استفاده از داوری ایکسید را برای متعاهدین به رسمیت شناخته است.(34) «معاهده منشور انرژی»(35) نیز با بیش از 50 عضو به همین گونه صلاحیت ایکسید را پذیرفته است.(36)

ج) اعلام رضایت از طریق قانون سرمایه گذاری داخلی که حلّ و فصل منازعات بین دولت متعاهد و سرمایه گذار خارجی را با ارجاع به داوری ایکسید پیش بینی کرده باشد.

نظر به مادّه 39 مقررات آیین دادرسی رسیدگی به اختلافات از طریق داوری، همچون طرفین اختلاف، برای دیوان داوری این امکان وجود دارد که به ابتکار خود در هر زمانی در طول مراحل رسیدگی، اقدامات احتیاطی موقّت(37) را به منظور حفظ حقوق طرفین انجام دهد. کنار گذاشتن راه حلهای دیگر نیز شامل این اقدامات موقّت می شود.

بنابراین، مقررات کنوانسیون محدوده صلاحیت دیوان داوری ایکسید را معین می کند. قطع نظر از استثنائات احتمالی ذکر شده در مورد انواع خاص اختلافات، صلاحیت مرکز انحصاری است. هر اعتراضی از سوی طرفین اختلاف مبنی بر اینکه آن اختلاف در حیطه صلاحیت مرکز نمی باشد یا بنا به دلایل دیگری در حیطه صلاحیت دیوان قرار نمی گیرد، به وسیله خود دیوان مورد بررسی قرار می گیرد و این دیوان است که تعیین می کند آیا با آن اعتراض به عنوان مسئله ای مقدماتی برخورد کند یا آن را به مرحله رسیدگی به ماهیت دعوا ملحق نماید. مادّه 41 کنوانسیون تصریح می کند که خود دیوان در مورد صلاحیتش تصمیم می گیرد،(38) همچنین هرگونه مداخله دادگاههای داخلی در قانون حاکم بر داوری پذیرفتنی نیست. در صورت استناد هر یک از طرفین به داوری ایکسید تا زمانی که دیوان ایکسید در خصوص صلاحیت خود تصمیم نگرفته باشد، دادگاههای داخلی که به اختلاف طرفین رسیدگی می کنند، باید رسیدگی خود را به تعویق اندازند.
سازمان و ترکیب دیوان داوری

همان گونه که گفته شد، مرکز دارای هیئت داوران(39) است. هر کشور متعاهد، چهار نفر را برای عضویت در آن هیئت معرفی می کند. رئیس شورای اداری مرکز نیز 10 نفر را برای عضویت در آن هیئت منصوب می کند. داوران باید از شخصیت اخلاقی والایی برخوردار بوده و در زمینه حقوق، تجارت، صنعت و مالی، تخصص و در قضاوت استقلال داشته باشند.(40) داوران در مجموع باید نماینده نظامهای اصلی حقوقی دنیا باشند. اصولاً طرفین اختلاف، داوران خود را از بین هیئت داوران مذکور انتخاب می کنند. با این حال، طبق مقررات مادّه 40 امکان انتخاب داوران از خارج از هیئت داوران نیز وجود دارد که در این صورت، آن داوران باید واجد شرایط مذکور در بند 1 مادّه 14 باشند. مادّه 2 از قواعد رسیدگی شکلی داوری، در غیاب توافق نامه قبلی، روش تشکیل و ترکیب هر دیوان داوری را شرح داده و به طرفین اجازه می دهد تا نسبت به تعیین تعداد داوران و روش منصوب کردن آنان (اگر قبل از ثبت دادخواست، توافقی صورت نگرفته باشد) تصمیم گیری کنند. در بند 3 همین مادّه آمده است:

در هر زمان، 60 روز پس از ثبت دادخواست، اگر موافقت نامه ای در خصوص آیین رسیدگی دیگری حاصل نشد، هر طرف می تواند دبیر کل را نسبت به انتخاب روش مذکور در بند «ب» از بند 2 مادّه 37 کنوانسیون مطلع کند.(41) دبیر کل نیز باید سریعا طرف دیگر را از این مطلب آگاه سازد که قرار است دیوان طبق آن مادّه تأسیس شود.

اگر دیوان طبق مندرجات بند «ب» از بند 2 مادّه 37 کنوانسیون تأسیس شود، طرفین باید از مادّه 2 قواعد داوری پیروی کنند که طبق آن:

الف) طرف آغازکننده (معمولاً مدّعی) شخصی را به عنوان داور تعیین و شخص دومی را به عنوان رئیس دیوان پیشنهاد کند و هم زمان طرف دیگر(معمولاً مدّعی علیه) را دعوت کند تا داور خود را منصوب و در مورد پذیرش کسی که برای ریاست پیشنهاد شده، موافقت کند؛

ب) به محض دریافت دعوت، طرف دیگر باید نام داور تعیین شده خود را به طرف شروع کننده اعلام و در خصوص شخصی که به عنوان رئیس پیشنهاد شده، نیز اعلام نظر نماید یا در صورت عدم موافقت، شخص پیشنهادی خود را برای ریاست به خواهان اعلام و از او بخواهد در مورد ریاست شخص پیشنهادیش نظر خود را اعلام دارد.

وقتی که اعمال روش مذکور در بند «ب» از بند 2 مادّه 37 انتخاب شود، ممکن است داوران با طرفین منازعه دارای تابعیت واحد نباشند تا شرایط مورد نظر مادّه 39 کنوانسیون را برآورده سازند؛ مگر اینکه توسط طرفین غیر از این توافق شود. مادّه مذکور مقرر می دارد که اکثریت داوران باید دارای تابعیت دولتهایی غیر از دولت متعاهد طرف منازعه و دولت متعاهدی که تبعه آن طرف دیگر منازعه است، باشند. در حقیقت در میان مقررات مربوط به تابعیت داوران، ایکسید شدیدتر از سایر مقررات برخورد کرده است. براساس بند 1 مادّه 3 هیچ یک از داوران نمی توانند تابعیت مشابه یا تابعیت هر یک از طرفین دعوا را داشته باشند.

پیشنهادهای یادشده در بند 1 مادّه 3 باید به صورت مکتوب و سریع انجام گیرد و پس از آن از طریق دبیر کل یا مستقیما بین طرفین مبادله و یک نسخه آن براساس بند 2 مادّه 3 برای دبیر کل ارسال گردد.

در خصوص آیین شکلی ترکیب دیوان دو نکته عمده باید مورد توجه قرار گیرد:

1. اولویت اعطاشده به طرفین از سوی کنوانسیون؛

2. نقش نظارتی دبیر کل مرکز نسبت به کل آیین رسیدگی شکلی.

براساس بند 4 مادّه 6 تسهیلات اضافی قواعد داوری، اگر طرفین نتوانند در خصوص انتصاب داوران و رئیس دیوان داوری به توافق برسند، ظرف 90 روز پس از آنکه دبیر کل آگهی ثبت را به طرفین اطلاع داد، یا پس از هر مدت زمانی که طرفین موافقت کنند، هر طرف می تواند از طریق دبیر کل از رئیس شورای اداری کتبا برای نصب داور یا داورانی که تا آن زمان منصوب نشده اند، تقاضا کند و داوری را به عنوان رئیس دیوان منصوب کند.

براساس بند 2 مادّه 4 قواعد رسیدگی شکلی داوری، در صورتی که طرفین موافقت کنند که خود داوران، رئیس دیوان را انتخاب کنند، ولی آنها نتوانند چنین کنند، مفاد بند 1 براساس قاعده «انجام تغییرات ضروری»(42) (بر حسب مورد) اعمال خواهد شد.

دیوان داوری زمانی کامل می شود که داوران، انتصاب خود را چنان که در مادّه 5 قواعد رسیدگی شکلی داوری آمده است، پذیرفته باشند و باید چنین فرض شود که از تاریخی که دبیر کل به طرفین اعلام کند که همه داوران، انتصاب خود را پذیرفته اند، مؤثر خواهد بود.(43) با این حال، تشکیل دیوان داوری مشروط بوده و موکول به امضای اظهارنامه استقلال که در بند 2 مادّه 6 قواعد داوری ذکر شده است، موکول می باشد. در حقیقت، هر داوری که تا پایان اوّلین جلسه از امضا کردن چنین اظهارنامه ای که مبیّن بی طرفی اوست، خودداری ورزد، به منزله استعفا تلقّی می شود.
قانون قابل اعمال توسط دیوان داوری

براساس بند «ب» مادّه 6 کنوانسیون یکی از وظایف شورای اداری، تصویب مقررات مربوط به نحوه شروع داوری و آیین رسیدگی آن است؛ لذا از نظر مقررات شکلی حاکم بر آیین دادرسی، مصوّبات شورا قابل اجراست و چنانچه خلائی وجود داشته باشد، طبق مادّه 44 خود دیوان داوری تعیین تکلیف خواهد کرد. هم اکنون دیوان داوری مرکز براساس مقررات شکلی آیین رسیدگی داوری مصوّب سال 1965 م. و اصلاحات بعدی عمل می کند.

اما از نظر قانون ماهوی که دیوان در ماهیت اختلاف آن را اعمال خواهد کرد، براساس مادّه 42، قانون قابل اعمال در دعوا، طبق تراضی طرفین تعیین و دیوان داوری موظف به رعایت آن است و در صورتی که توافقی در این زمینه نباشد، اختلاف بر مبنای قانون کشور طرف اختلاف، از جمله قواعد حلّ تعارض آن، حلّ و فصل می شود و فقط در صورتی که از این راهها اختلاف قابل حلّ و فصل نباشد، مقررات قابل اجرای حقوق بین الملل قاطع دعوا خواهد بود. در نهایت، چنانچه طرفین موافقت کنند، طبق بند 3 مادّه 42 دیوان براساس عدالت و انصاف(44) رأی خواهد داد.

در خصوص اعمال قانون ماهوی، نظام ایکسید حتی از پاره ای از نهادهای قضایی بین المللی؛ مثل دیوان بین المللی دادگستری پیشرفته تر است؛ زیرا برخلاف مادّه 38 اساسنامه آن دیوان، در قسمت دوم مادّه 42 کنوانسیون ایکسید به داور اجازه نمی دهد به «فقدان قانون»(45) استناد و از صدور رأی امتناع کند.
حکم داوری، شناسایی و اجرای آن

مواد 48 55 کنوانسیون به رأی داوری صادر شده در چارچوب کنوانسیون ایکسید می پردازد.

بخش چهارم کنوانسیون (مواد 48 و 49) به محتوا و شرایط رسمی رأی و به اختیار دیوان در اصلاح اشتباهاتی که ممکن است از سوی داوران رخ داده باشد، توجه دارد.

بخش پنجم کنوانسیون (مواد 50 52) به تفسیر، تجدید نظر و ابطال رأی اختصاص دارد. تفسیر و تجدید نظر رأی داوری معمولاً در هر مکانیسم و مؤسسات بین المللی داوری سازمانی و یا خاص پیش بینی شده است و باید از سوی دیوان داوری که رأی را صادر کرده است، به اجرا درآید. همچنین مادّه 52 کنوانسیون که ابطال رأی داوری را به طور مفصّل شرح می دهد، قابل توجّه است. قصد دولتهای متعاهد برای مستثنا و یا حداقل محدود کردن دخالت دادگاههای داخلی در مکانیسم حلّ و فصل اختلافات ایکسید به روشنی در این مادّه دیده می شود. در مقایسه با قواعد دیگر، نظام ایکسید دارای سیستمی از ابطال رأی است که دادگاههای داخلی را از مداخله در آرای ایکسید ممنوع می سازد. این امر در نوع خود پیشرفت قابل توجه ای در زمینه حقوق حلّ و فصل دعاوی سرمایه گذاری است.

بخش ششم کنوانسیون (مواد 53 55) به شناسایی و اجرای رأی داوری مربوط می شود. مقررات این بخش از کنوانسیون، دخالت دادگاههای داخلی را به کمترین حد می رساند؛ لذا آرای صادره دیوان داوری مرکز، قابل بررسی در دادگاههای داخلی نیست و فقط از سوی کمیته ای اختصاصی،(46) تنها در موارد خاص قابل ابطال است که از آن جمله است: عدم اِعمال قانون تعیین شده و تجاوز داوران از اختیارات.

مادّه 54 کنوانسیون، مقررات ویژه ای را برای شناسایی و اجرای حکم داوری دربردارد. این مقررات به صورت زیر بیان شده است:

1. هر دولت طرف قرارداد باید رأیی را که براساس کنوانسیون ایکسید صادر شده است، به رسمیت شناخته وتعهّداتی را که آن رأی در قلمرو آن کشور ایجاد می کند، شناسایی کند به نحوی که گویی از دادگاه داخلی خودش صادر شده است. اگر دولت عضو کنوانسیون دارای قانون اساسی فدرال باشد، باید چنین رأیی را از طریق دادگاههای فدرال خود به اجرا گذارد و از آن دادگاهها بخواهد که با چنین رأیی، مانند رأی نهایی صادره از دادگاههای همان دولت برخورد نمایند.

2. طرفی که به دنبال شناسایی یا اجرای رأی در قلمرو یک دولت متعاهد است، باید یک نسخه از رأی را که از سوی دبیر کل تأیید شده است، به دادگاه صالح یا مقام دیگری که آن دولت به این منظور مشخص کرده است، تسلیم کند. هریک از دولتهای عضو کنوانسیون باید دبیر کل را از دادگاه صالح تعیین شده و یا مقام صالح مشخص شده برای این منظور و از تغییرات بعدی در این زمینه آگاه سازد.

3. اجرای رأی باید طبق قوانینی باشد که بر اجرای آرای لازم الاجرا در کشوری که رأی در قلمروش اجرا می شود، حاکم است.
رویّه قضایی دیوانهای داوری مرکز تاکنون

رویّه قضایی داوریهای مرکز، یکی از منابع غنی حقوق بین الملل سرمایه گذاری است. این امر، مرهون سابقه طولانی مرکز، مقررات قابل انعطاف آن و اعتماد دولتها و بازرگانان می باشد؛ مثلاً به رغم بی رغبتی ای که از گذشته نسبت به داوری در منطقه آمریکای لاتین وجود داشته است، از زمان پیوستن آرژانتین به کنوانسیون ایکسید در 1994 م. این کشور در ده مورد دعوای سرمایه گذاری نزد دیوان داوری مرکز درگیر بوده است که همگی این دعاوی ناشی از روند خصوصی سازی در آن کشور می باشد.

دعاوی مطرح شده در حدود چهل سال حیات مرکز دارای عناوین متعدّدی است؛ برای مثال دعاوی مربوط به پروژه ساخت کارخانه برق، فسخ گواهی بانکی، تولید پارچه، ساخت هتل و بیمارستان ، تولید و استخراج نفت و گاز و طلا را می توان نام برد.

مرکز از اواسط دهه 1980 تاکنون صلاحیت خود را از طریق رضایت طرفین در قراردادهای سرمایه گذاری و یا در اسناد مشابه تحصیل کرده است. اکثر دعاوی ای که هم اکنون نزد مرکز مطرح است، به منازعات داخلی، سلب مالکیت، امتناع از دادخواهی و... مربوط بوده و تعداد اندکی از دعاوی، منحصرا درباره اجرای قراردادهای منعقده سرمایه گذاری است.

افزایش تعداد موافقت نامه های مربوط به سرمایه گذاری افزایش تعداد دعاوی در این زمینه را در پی داشته است. هم اکنون حدود دو هزار معاهده دو جانبه سرمایه گذاری وجود دارد که اکثر آنها دارای شرط ارجاع به داوری مرکز می باشد. همچنین اکثر این موافقت نامه ها دارای شرط دولت کاملة الوداد،(47) تضمین رفتار برابر و منصفانه با سرمایه گذار خارجی و ممنوعیت سلب مالکیت از سرمایه گذاریهای خارجی است؛ مگر در شرایط استثنایی و به شرط اینکه آن سلب مالکیت در جهت منافع عمومی بوده و خسارات آن فوری، کافی و مؤثر پرداخت شود. از یک صد فقره دعوای مطرح شده نزد مرکز تا آوریل 2002 (که 60 مورد آن در پنج سال قبل از این تاریخ مطرح شده است) تا تاریخ نگارش این مقاله، 69 فقره آنها از سوی مرکز تصمیم گیری شده که اکثر آنها از طریق دیوان داوری بوده است. همچنین هم اکنون تعداد 45 فقره دعوا نزد مرکز در نوبت رسیدگی می باشد. در میان دعاوی اخیر، موضوعات مربوط به موافقت نامه خدمات آب و فاضلاب، ساخت آزاد راه، انتقال گاز طبیعی، ساخت مجموعه منازل مسکونی و توسعه میادین گاز و نفت وجود دارد.
ایران و کنوانسیون ایکسید

چون سرمایه گذاری می تواند نقشی حیاتی در توسعه پایدار داشته باشد،(48) ایران در ده سال گذشته تحوّلات ساختاری زیادی را در زمینه های اجتماعی، اقتصادی و سیاسی آغاز کرده و علاقه آشکاری به حمایت و ترویج سرمایه گذاری خارجی از خود نشان داده است و متعاقبا موافقت نامه هایی برای حمایت و تشویق سرمایه گذاریهای متقابل با برخی از کشورها منعقد کرده است که در این میان موافقت نامه های مربوط به سرمایه گذاری در بخش نفت، گاز و پتروشیمی بیشتر است. گرچه ایران عضو بانک جهانی است، به رغم ضرورت، تا کنون کنوانسیون ایکسید را امضا و تصویب نکرده و از این رو متعهّد به اجرای مفاد آن و برخوردار از امتیازات و حقوق مربوط به آن نیست.

ایران دچار بیکاری است و به گفته متخصصان، اکنون اصلی ترین چالش دولت، اشتغال است. در حالی که گفته می شود بیش از 5/3 میلیون بیکار در کشور وجود دارد، ورودی کشور به بازار کار بین 700 تا 800 هزار نفر در سال است. حتی در حالت نرمال، منابع داخلی ایران برای اشتغال کافی نیست و رهایی از این وضعیت نیاز به سرمایه گذاری خارجی دارد.

براساس برنامه توسعه سوم کشور، ایران تا سال 1384 برای اینکه بتواند هر ساله تا یک میلیون شغل ایجاد کند، به دنبال هفت درصد افزایش سالانه در سرمایه گذاری است. بدیهی ترین نیاز سرمایه گذاری، امنیت است و اصلی ترین عنصر امنیت، تأمینات لازم حقوقی. در میان تضمینات حقوقی، حلّ و فصل اختلافات با خارجیان سرمایه گذار از طریق داوری بین المللی (از جمله داوری ایکسید) نقشی کلیدی در حصول اطمینان آنان نسبت به احقاق حقّ خود در مواقع ضروری دارد.

براساس قانون سال 1333 ه .ش جذب و حمایت از سرمایه گذاری خارجی در ایران که آیین نامه اجرایی آن در سال 1334 ه .ش تصویب شد، به همه اتباع و شرکتهای متعلّق به کشورهایی که از سوی ایران به رسمیت شناخته شده بودند و متقابلاً به اتباع و شرکتهای ایرانی تسهیلات لازم را برای فعالیتهای اقتصادی فراهم می کردند، اجازه فعالیت در ایران داده شده بود و اگر اختلافی بین دولت ایران و سرمایه گذار خارجی درباره سرمایه گذاری و یا پرداخت خسارت ناشی از آن به وجود می آمد، دادگاههای صالح ایران می توانستند به صدور رأی و حلّ و فصل آن اقدام کنند.

قانون جدید سرمایه گذاری خارجی ایران در خرداد ماه 1381 ه .ش به تصویب مجمع تشخیص مصلحت رسید. این قانون بسیاری از محدودیتها را در خصوص این موضوع از بین برده است. از جمله این قانون از سرمایه های خارجی در برابر توقیف و مصادره حمایت و سرمایه گذاران خارجی را دارای همان حقوقی می داند که به سرمایه گذاران خصوصی و دولتی داده شده است. همچنین به آنان تضمین می دهد که می توانند سرمایه و سود خود را به صورت ارز از ایران خارج کنند و اگر به دلیل پیچیدگیهای قانونی، خسارتی به آنان وارد گردد، جبران خسارت شود. در همین راستا، دولت جدید نیز تا حدود زیادی کنترل قیمتها را حذف و موانع و محدودیتهای تبدیل ارز را برطرف کرده است؛ از جمله، سیستم چند نرخی ارز را از بین برده و به طور چشمگیری نرخهای مالیات را برای آنان کاهش داده است.

قوانین جدید، قانونی بودن مالکیت خارجی را تا 49 درصد مشارکتهای بین المللی(49) به رسمیت می شناسد و شرایط مساعدتری را برای خروج سرمایه و منافع آن از کشور پیش بینی می کند. اما این قانون دارای مشکلاتی مانند پیچیدگی بسیار و عدم جامعیت لازم است. یادآور می گردد این قانون در شورای نگهبان رد شد؛ زیرا این شورا معتقد بود این قانون استقلال و تمامیت ارضی کشور را به خطر می اندازد و سبب نفوذ سرمایه گذاران خارجی و تسلّط نهایی آنان بر اقتصاد کشور می شود. ولی مجمع تشخیص مصلحت نظام که قبلاً نیز قانون فعالیت بانکهای خصوصی و قانون تأسیس مناطق آزاد تجاری را به رغم رد شدن در شورای نگهبان تصویب کرده بود، در اینجا نیز استدلال شورای نگهبان را نپذیرفت و به تصویب آن رأی داد.

نفت، عمده ترین منبع ارزی ایران است و همراه با گاز، مهم ترین بخش وابسته به سرمایه گذاری خارجی است، ولی قانون اساسی کشور، دادن امتیاز بهره برداری از نفت را به خارجیان ممنوع کرده است. با این حال، قانون نفت سال 1365 ه .ش اجازه می دهد قراردادهای نفتی بین وزارت نفت و شرکتها، اشخاص حقیقی و حقوقی داخلی و خارجی منعقد گردد. به همین دلیل ارزش قراردادهایی به سبک سرمایه گذاری «خرید متقابل»(50) در سال 1998 م. به میزان 8 بیلیون دلار بود. اخیرا وزیر نفت کشور اعلام کرد که با توجه به قراردادهای افزایش تولید نفت خام، تولید ایران تا سال 1384 ه .ش به حدود 5 میلیون بشکه در روز خواهد رسید. وی یادآور شد که اکنون حدود 5 میلیارد دلار در صنعت پتروشیمی سرمایه گذاری می شود. در سالهای اخیر حدود 14 میلیارد دلار قرارداد خرید متقابل و فاینانس خودگردان در بخش تولید نفت و گاز و دیگر هیدروکربورها منعقد شده است. با این حال، ایران به دلیل محدودیت منابع سرمایه داخلی، سالانه به بیش از 10 بیلیون دلار سرمایه گذاری خارجی، خصوصا در بخش انرژی نیاز دارد. افزایش این سرمایه گذاریها ممکن است دعاوی ای را در پی داشته باشد که باید به روش مسالمت آمیز (مانند داوری) حلّ و فصل گردد.

رویّه عملی دستگاههای دولتی در زمینه ارجاع اختلافات خود با طرفهای خارجی به داوری، عمل به اصل 139 قانون اساسی را نشان می دهد و مؤسسات دولتی در موارد لزوم، از هیئت دولت درخواست مجوز داوری کرده اند.(51)

وزارت نفت بدون کسب اجازه موردی از قوه مقنّنه و به استناد مواد 35 و 66 اساسنامه شرکت ملی نفت ایران با سرمایه گذاران خارجی قرارداد منعقد کرده و اختلافاتش را به داوری می برد و استدلال می کند که پس از انقلاب، این اساسنامه به تأیید شورای نگهبان رسیده است و در صورت مخالفت آن با شرع یا قانون اساسی، شورای نگهبان آن را تأیید نمی کرد. بعلاوه، این شورا تاکنون تفسیری از اصل 139 ارائه نکرده و در فقدان آن، ممنوعیتی برای آن وزارتخانه وجود ندارد. ولی باید توجه داشت که این اصل در عصر بدبینی کشور نسبت به حقوق بین الملل نوشته شده و به نظر می رسد با نگاه فعلی ایران به این حقوق همخوانی ندارد.

تحوّلات چند ساله اخیر ایران از اعتماد بیشتر این کشور به نظام بین المللی حکایت دارد. باید گفت تصویب قانون داوری تجاری بین المللی برای کشور، «حرکت به سمت ایجاد مرکز داوری تجاری منطقه ای در تهران»، «تصویب کنوانسیون 1958 نیویورک در مورد شناسایی و اجرای احکام داوری خارجی»(52)، «اظهار علاقه شدید و تلاش هفت ساله ایران جهت پیوستن به سیستم تجارت آزاد ûWTO‎» که ممکن است مهم ترین منبع تأمین سرمایه برای توسعه باشد، همگی نشانه اراده کشور به حذف موانع جدّی در مقابل سرمایه گذاری خارجی است. از دیگر اقدامات در این زمینه می توان «اصلاح قانون مالیاتها از سوی مجلس»، «یکسان سازی نرخ ارز»، «تأسیس مناطق تجاری آزاد و سرمایه گذاری خارجی در این مناطق» (قانون سال 1993 و 1994 م.)(53) را نام برد.

ایران به دلیل پذیرش کنوانسیون 1958 م. نیویورک ناگزیر به شناسایی احکام صادرشده از سوی دیوان داوری مرکز می باشد، مشروط به اینکه با ایرادات اساسی مواجه نباشد؛ زیرا این کنوانسیون هم اکنون جزئی از حقوق داخلی ایران محسوب می شود.(54) طبق این کنوانسیون متعاهدین به رسمیت شناختن احکام داوری خارجی؛ از جمله آرای داوری ایکسید و اجرای آنها در قلمرو خود ملزم هستند. بنابراین با الحاق به این کنوانسیون، دیگر نمی توان صرفا به مقررات فصل نهم (مواد 169 179) قانون اجرای احکام مدنی مصوّب آبان ماه 1356 ش. در خصوص احکام و اسناد لازم الاجرای کشورهای خارجی و مواد 972 975 قانون مدنی به بعد استناد کرد؛ زیرا قوانین داخلی ایران در حال حاضر پاسخگوی نیازهای این بخش رو به گسترش که به سرعت به طرف وحدت حقوقی بین المللی حرکت می کند، نمی باشد.(55)

بی شک نظام حقوقی هر کشور باید بتواند از فرسودگی خود جلوگیری کند. مدتها دادگاه داوری لندن به دلیل مداخله های زیاد دادگاههای داخلی انگلیس با موانع جدّی روبه رو بود، بالاخره پس از چندین بار اصلاحات در قانون داوری سال 1950 م. و آخرین تغییرات در سال 1997 م. و ایجاد تسهیلات برای داوری بین المللی، کانون توجّه بیشتری گردیده است. گرچه ایران در سالهای اخیر، قانون داوری تجاری بین المللی خود را تا مقدار زیادی هماهنگ با «قوانین آنسیترال» به تصویب رسانده است، سرمایه گذاران خصوصی و دولتهای متبوع آنها ترجیح می دهند اختلافات خود را از طریق داوری بین المللی خصوصا به شکلی سازمانی حلّ و فصل کنند. ایران مدتهاست از آیین رسیدگی داوری آنسیترال در حلّ و فصل دعاویش با آمریکا استفاده می کند و سالهاست از اتاق بازرگانی بین المللی و مقررات و رویّه های متحدالشکل آن بهره می برد؛ برای مثال تقریبا کلیه بانکهای ایران عملیات بانکی خود را بر پایه مقررات و رویّه های متحدالشکل اعتبارات اسنادی بانکی اتاق بازرگانی بین المللی انجام می دهند. در حالی که نه مقررات آنسیترال و نه قواعد حاکم بر اتاق بازرگانی بین المللی تفاوت ماهوی با چارچوب ایکسید ندارند. حتی داوری ایکسید از تخصص بالاتری نسبت به داوری آنسیترال و اتاق بازرگانی بین المللی در زمینه دعاوی ناشی از سرمایه گذاری برخوردار است.

با توجه به مادّه 70 و بند «د» مادّه 75 کنوانسیون ایکسید، ایران می تواند آن کنوانسیون را بپذیرد، ولی موارد خاص مورد نظر خود را از صلاحیت دیوان داوری آن استثنا کند، یعنی استفاده از «حقّ شرط». این امر به نحو دیگری در بند 4 مادّه 25 که به دولت عضو اجازه می دهد از قبل، نوع خاص دعوایی را که در صلاحیت مرکز قرار می گیرد اعلام کند، تأیید شده است. همچنین طبق مادّه 71 هر دولتی می تواند به صورت آزمایشی کنوانسیون را بپذیرد و در صورت پیدایش عوارض و تبعات منفی آن بر سرمایه گذاری خارجی در کشورش به عضویت خود خاتمه دهد. بعلاوه، وقتی بند 1 مادّه 25 فقط دعاوی حقوقی و از میان آنها فقط دعاوی ای را که مستقیما ناشی از سرمایه گذاری است، در صلاحیت دیوان داوری قرار می دهد، به نظر می رسد نباید جای نگرانی وجود داشته باشد. در نهایت، چنانچه در ارتباط با تفسیر یا اجرای کنوانسیون اختلافی به وجود آید که نتوان آن را از طریق مذاکره حل کرد یا طرفین روش دیگری را انتخاب نکنند، به تقاضای هر یک از طرفین آن اختلاف، دیوان بین المللی دادگستری مقام صالح برای رسیدگی خواهد بود که این نیز ممکن است نوعی حمایت از منافع کشورهای سرمایه پذیر باشد.

با قبول صلاحیت مرکز فقط در صورتی که دولت طرف اختلاف از اجرای حکم داوری امتناع کند، کشور متبوع سرمایه گذار طرف اختلاف می تواند از او حمایت سیاسی مورد نظر حقوق بین الملل را به عمل آورد(56) که این نیز ممکن است باعث تشویق دولت ایران در پیوستن به کنوانسیون تلقّی گردد. شرط ذیل مادّه 26 نیز حمایتِ دیگری برای دولتها محسوب می شود؛ زیرا هر دولت متعاهد می تواند رضایت به رسیدگی داوری ایکسید را مشروط به مراجعه قبلی تبعه خارجی به مراجع اداری و قضایی خود کند. همچنین به استناد مادّه 55 و با توجه به اصل مصونیت دولتها که ناشی از اصل حاکمیت است، در صورتی که احکام صادره از دیوان داوری خارج از چارچوب اعمال تصدّی دولت باشد، یعنی به اعمال حاکمیت آن دولت مربوط شود، آن احکام قابل اجرا نیست.

با توجه به موارد فوق به نظر می رسد تأخیر در پذیرش کنوانسیون از طرف ایران فاقد توجیه حقوقی باشد. وقتی ایران در مقابل آمریکا که آن را «شیطان بزرگ» می خواند، سابقه 23 ساله حلّ و فصل مسالمت آمیز هزاران اختلاف از طریق داوری را دارد و دو دولت در این مسیر برای اجرای آرای صادره از دیوانی که به این منظور ایجاد شده از مصونیت حاکمیتی خود صرف نظر کرده اند، دلیلی برای نپیوستن به این کنوانسیون و قبول داوری آن وجود ندارد.
نتیجه

در مقدمه کنوانسیون ایکسید آمده است که معمولاً دعاوی سرمایه گذاری از طریق نظامهای حقوقی داخلی حلّ و فصل می شود، ولی روشهای بین المللی حلّ و فصل اختلاف ممکن است در پاره ای موارد مناسب تر باشد. در این راستا حقوق بین الملل نوینی در خصوص سرمایه گذاری خارجی به وجود آمده است تا بتواند به خواسته های اقتصاد و تجارت جهانی پاسخگو باشد. به همین دلیل، تغییرات عمده ای در مقررات سنّتی حاکم بر سرمایه گذاری در جامعه بین المللی دیده می شود.

از خصوصیات حقوق بین الملل معاصر، فرسایش حاکمیت مطلق دولتهاست. گرچه این موضوع هم در خصوص اعمال حاکمیت و هم اعمال تصدّی دولتها مشاهده می شود، در مورد اخیر بیشتر قابل توجه است. این امر به خصوص در زمینه قانون و مرجع رسیدگی حاکم بر حلّ و فصل دعاوی، از جمله داوری ایکسید مشهود است. برای حمایت از سرمایه گذاری، کنوانسیون ایکسید مجموعه مقررات خاصّی را در مورد سرمایه گذاری بین دولتها و اتباع دولتهای دیگر وضع کرده است. اگرچه مراجعه به مرکز اختیاری است، براساس کنوانسیون، طرفین اختلاف موظف به اجرای رأی دیوان داوری هستند. از آرای دیوان نمی توان پژوهش خواهی نمود و در شرایط خاصی فقط می توان در همان مرجع صادرکننده به رأی اعتراض کرد. هر کشور عضو حتی اگر طرف دعوا نباشد، مکلف به شناسایی و اجرای احکام داوری مرکز می باشد.

برای جذب سرمایه گذاری خارجی، دولتها ناگزیر به رعایت کلیه حقوق سرمایه گذاران، از جمله ایجاد راههای مناسب در خصوص اقامه دعوا و احقاق حقّ آنها هستند؛ زیرا سرمایه گذاری از چارچوب انحصاری صلاحیت ملی کشورها خارج شده است. زمان اینکه هر دولت فقط قوانین و مراجع رسیدگی خود را بر اختلافات بین المللی حاکم بداند، پایان یافته است. گرایش جهانی به سمت مراجع داوری بین المللی است که اختلافات را بی طرفانه و دور از تعصبات دادگاههای داخلی نسبت به اتباع خودی، حلّ و فصل کنند.

ایران به عنوان کشوری که شدیدا وابسته به سرمایه گذاری خارجی است در سالهای اخیر سیاستهای متعدّدی را برای جذب سرمایه افراد و شرکتهای خارجی اتخاذ کرده است. طبیعی است دیدگاههای تازه نسبت به سرمایه گذاری خارجی متضمن قبول سیستمهای حلّ و فصل اختلاف اسناد مربوط نیز می باشد؛ از این رو، ایران باید موضع خود را در قبال مرکز و آیین داوری آن روشن سازد. جهانی شدن حقوق ، مسئله سرمایه گذاری را نیز از محدوده سنّتی حقوق داخلی خارج و اختلافات ناشی از سرمایه گذاری را از صلاحیت انحصاری دادگاههای کشور سرمایه پذیر خارج ساخته است. پذیرش سیستم حلّ و فصل اختلافات از طریق داوری ایکسید گامی برای ارتقای سطح سرمایه گذاری خارجی در ایران خواهد بود.

نگارنده نیز معتقد است:

قبول عام داوری تجاری بین المللی در سطح جهان و روی آوردن عمده کشورها به این مراجع به مثابه سیلی است که خواسته یا ناخواسته، کشور ما را دربرمی گیرد و عدم تنظیم و تصویب مقرراتی مناسب با این روش حلّ و فصل اختلافات، یکی از علل قابل توجه انزوای تجاری و اقتصادی ایران خواهد بود.(57)

براساس برنامه توسعه سوم (خصوصا مواد 184186) پیوستن به اتحادیه های بین المللی و گسترش همکاریهای دو جانبه، منطقه ای و بین المللی، از اولویتهای دولت است.(58) بجاست که ایران با پرهیز از موضع انفعالی، نسبت به بسیاری از معاهدات بین المللی، بحث الحاق به کنوانسیون ایکسید را آغاز و با پیوستن به این کنوانسیون و پذیرش سیستم داوری آن، گامی مؤثر در توسعه سرمایه گذاری خارجی بردارد.

 

1. این مقاله برگرفته از قسمتی از طرح پژوهشی شماره 810718 نگارنده در دانشگاه اصفهان است.

2. برای دیدن متن کنوانسیون، ر.ک: 575 United Nations Treaty Series, p.159 ؛ مجله حقوقی، دفتر خدمات حقوقی بین المللی جمهوری اسلامی ایران، شماره 6، 1365، بخش اسناد بین المللی (ترجمه غیر رسمی فارسی کنوانسیون). همچنین در خصوص منابع فارسی در مورد ایکسید، ر.ک: بلاکاژی ویتانی، «اندیشه هایی در خصوص عهدنامه حلّ و فصل اختلافات ناشی از سرمایه گذاری بین دولتها و اتباع دول دیگر»، ترجمه دکتر ناصرعلی منصوریان، مجله حقوقی، دفتر خدمات حقوقی بین المللی جمهوری اسلامی ایران، شماره 12، 1369، ص2966؛ آرون بروشه، «قانون حاکم و اجرای احکام در داوریهای موضوع کنوانسیون حلّ و فصل اختلافات ناشی از سرمایه گذاری بین دولتها و اتباع دول دیگر»، ترجمه دکتر محسن محبی، مجله حقوقی، دفتر خدمات حقوقی بین المللی جمهوری اسلامی ایران، شماره 10، 1368، ص163203.

3. International Centre for Settlement of Investment Disputes (ICSID).

4. International Chamber of Commerce (ICC).

5. Non-Governmental Organization (NGO).

6. در مورد ایکسید، ر.ک:

http://www.worldbank.org/icsid/.

7. Cf. Antonio R. Parra,``Provisions on the Settlement of Investment Laws, Bilateral Investment Treaties and Multilateral Instruments on Investments'', in (1997) 12(2) ICSID Review: Foreign Investment Law Journal, pp.287-364. Also, Cf. http://www.worldbank.org/icsid/treaties/treaties.htm.

8. International Bank for Reconstruction and Development (IBRD).

9. Ex Officio.

10. اقدام شایسته دیگر بانک جهانی در خصوص سرمایه گذاری، تدوین کنوانسیون آژانس تضمین سرمایه گذاری چندجانبه ûMultilateral Investment Gurantee Agency‎ (MIGA) در سال 1985 است. این آژانس، دارای مکانیسم حلّ و فصل دعاوی مستقلی؛ از جمله پیش بینی داوری در آن است که تحلیل آن از چارچوب این مقاله خارج است.

11. به منظور اطلاع از قواعد تفسیر کنوانسیون، ر.ک:

Kathigamar V.S.K Natham, ``Submission to the International Centre for Settlement of Disputes in Breach of the Convention'' in (1995) Journal of International Arbitration, pp.46-51.

مسئله تفسیر با ماهیت مقررات ایکسید و با تمایز بین حقوق بین الملل عمومی و حقوق بین الملل خصوصی در ارتباط است. برای اطلاع بیشتر، ر.ک:

Leo J. Bouchez, ``The Prospects for International Arbitration: Disputes between States and Private Enterprises'', in (1991) Journal of International Arbitration, p.103.

12. Institution Rules.

13. Arbitration Rules.

14. Conciliation Rules.

15. Cf. 1984, ICSID Documents 61 (1985), 1 ICSID Reports 157.

16. Additional Facility Rules.

17. Permanent Court of Arbitration (PCA).

18. Res Judicata.

19. «کمیسیون حقوق تجارت بین الملل سازمان ملل متحد»

United Nations Conference on International Trade Law (UNCITRAL).

20. Fact-finding.

21. Ratione Temporis.

22. Cf. AAPL v. Sri Lanka (ICSID, award of 27 June 1990), ICSID Review: Foreign Investment Law Journal (1991), at 526-597 and Chronicle Gaillard, (1992) Journal du Droit International 216; Brewer, ``International Investment Dispute Settlement Procedures: The Evolving Regime for Foreign Direct Investment'', L. & Pol'y Int'l Bus., 633.

23. Ratione Personae.

24. Ratione Materiae.

25. بند «ب» از بند 2 مادّه 25.

26. مادّه 36.

27. برای جزئیات بیشتر، ر.ک:

Aron Broches, ``Denying ICSID'S Jurisdiction - the Award in Vacuum Salt Products Limited'', in (1996) Journal of International Arbitration, note.3, p.21.

28. Jurisdiction.

29. Competenu.

30. Cf. Peter Schlosser, Das Recht der Internationalen privaten Schiedsgerichtsbarkeit, 2nd ed., 1989, No.95, p.73.

31. Cf. G. Delaume,``ICSID Arbitration Practical Consideration'', in (1984) Journal of International Arbitration, p.109.

32. Exhaustion of Local Remedies.

33. North American Free Trade Agreement (NAFTA).

34. برای اطلاع در مورد نفتا و متن موافقت نامه و سایر مقررات، ر.ک:

http://www.nafta-sec-alena.org/english/index.htm.

35. Energy Charter Treaty.

36. It provides that settlement of disputes between a party and an investor of another party sets up a procedure giving investors the possibility of asking for an arbitration tribunal to be formed under the aegis of the Washington Convention or that of a supplementary mechanism proposed by the ICSID when there is a dispute between States that are not parties to the Convention.

37. Provisional Measures.

38. Competence de la Competence.

39. Panel of Arbitrators.

40. بند 2 مادّه 6 قواعد رسیدگی شکلی داوری.

41. بند «ب»: جایی که طرفین نسبت به تعداد داوران و روش نصب آنها توافق نکنند، دیوان مرکب از سه داور خواهد بود. هر طرف یک داور را انتخاب می کند و نفر سوم که رئیس دیوان خواهد بود با توافق طرفین انتخاب خواهد شد.

42. Mutatis Mutandis.

43. مادّه 6 قواعد رسیدگی شکلی.

44. Ex Aequo et Bono.

45. Non Liquet.

46. Ad Hoc.

47. Most Favoured Nation.

48. ر.ک: سند مجمع عمومی سازمان ملل با عنوان «نتیجه نهایی کنفرانس بین المللی تأمین سرمایه برای توسعه»، اجماع مونتری، 1330 ژانویه 2002، ترجمه مرکز اطلاعات سازمان ملل متحد در تهران، 1381، .A/AC.257/L.13

49. Joint Ventures.

50. Buyback.

51. ر.ک: مصطفی شهابی، داوری در قانون اساسی، انتشارات کمیته ایرانی اتاق بازرگانی بین المللی، 1370، ص32 39.

اصل 139 قانون اساسی می گوید: «صلح دعاوی راجع به اموال عمومی و دولتی یا ارجاع آن به داوری در هر مورد موکول به تصویب هیئت وزیران است و باید به اطلاع مجلس برسد. در مواردی که طرف دعوا خارجی باشد و در موارد مهم داخلی باید به تصویب مجلس نیز برسد. موارد مهم را قانون تعیین می کند.»

52. ر.ک: مجله حقوقی، شماره 14 15، سال 1370، بخش اسناد بین المللی.

53. از امتیازات پیش بینی شده برای سرمایه گذاران در این مناطق تجاری، معافیت مالیاتی 15 ساله از زمان شروع عملیات است.

54. کنوانسیون 1958 م. از 23 دی ماه 1380 ش. نسبت به ایران لازم الاجرا گردیده است.

55. Cf. UN General Assembly Resolution, 40/72, 11 Dec. 1985, Para.2.

56. بند 1 مادّه 27.

57. لعیا جنیدی، قانون داوری تجاری بین المللی، انتشارات دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران، 1378، ص17.

58. ر.ک: مرکز مدارک اقتصادی اجتماعی و انتشارات، قانون برنامه سوم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران (13791383 ش.) مصوّب 17/1/1379 مجلس شورای اسلامی، انتشارات سازمان برنامه و بودجه، 1379.