اقامه و فسخ اسناد در دفاتر اسناد رسمی

صابر ناظمی سر دفتر دفتر خانه اسناد رسمی شمارۀ 786 تهران

مقدمه

بررسی نحوه عمل دفاتر اسناد رسمی در فسخ و اقاله اسناد گویای این حقیقت است که رویه واحدی در این زمینه وجود ندارد به گونه ای که برخی از دفاتر مبادرت به فسخ و اقاله اسناد در ستون ملاحظات دفتر نموده و گروهی دیگر نیز با تنظیم اقرارنامه فسخی ویا سند اقاله به این امر خطیر می پردازند و ما در این نوشتار برآنیم تا ضمن بررسی و ریشه یابی این دوگانگی ، شیوۀ صحیح فسخ و اقاله اسناد در دفاتراسناد رسمی رابا استناد به قوانین و مقررات و بخشنامه های ملاک عمل ارائه نماییم ، باشد که در اتخاذ رویه واحد همکاران مؤثر واقع شود .
تعاریف – اگرچه غایت اصلی این مبحث پرداختن به تعاریف فسخ و اقاله ، ماهیت حقوقی آن دو ، وجوه اشتراک و افتراق آنها و آثار مترتب برهریک از دو عنوان حقوقی یاد شده نیست ، لیکن برای ورود به بحث لاجرم تعاریفی هر چند ناقص از آن دوارائه می شود .

ماده 219 قانون مدنی مقرر می دارد : "عقودی که بر طبق قانون واقع شده باشد بین متعاملین وقائم مقام آنها لازم الاتباع است مگر اینکه به رضای طرفین اقاله و یا به سبب قانونی فسخ شود ."
« عقد لازم پس از آنکه طبق قانون واقع شد به دستور ماده 219 قانون مدنی بین متعاملین و قائم مقام قانونی آنان لازم الاتباع است و باید مفاد آن را به موقع اجرا گذارند ونمی توانند هر موقع که بخواهند آن را برهم زنند مگر در دومورد 1 – اقاله 2- فسخ به علت قانونی »

هر چند بنا به عقیده اکثر نویسندگان حقوقی این ماده مبین اصل لزوم قراردادها است اما برخی نیز معتدند ماده مذکور شامل عقود لازم و جایز می شود یعنی جز در مورد فسخ و اقاله باید به تعهدات ناشی از عقود عمل کرد و در صورت تخلف متعهدله ناشی از عقود عمل کرد و در صورت تخلف متعهدله می تواند متعهد را الزام کند.
تعریف اقاله : قانون مدنی اقاله را یکی از اسباب سقوط تعهدات به شمار آورده و در ماده 283 در تعریف اقاله می گوید « بعد از معامله طرفین می توانند به تراضی آن را اقاله و تفاسخ نمایند ».
« اقاله در لغت عرب به معنی خلاص نمودن کسی است از چیزی که دچار آن می باشد و در اصطلاح حقوقی اقاله و تفاسخ برهم زدن عقد به تراضی طرفین معامله می باشد همچنان که دو نفر می توانند طبق ماده 10 قانون مدنی از آزادی اراده در امور مالی خود استفاده نمایند و قرارداد منعقد و در مقابل یکدیگر تعهد کنند یا یکی مالی را به دیگری منتقل نماید .طبق ماده 283 قانون مدنی پس از انجام معامله نیز می توانند از آزادی اراده در امور مالی خود استفاده نموده و عقدی را که قبلاً منعقد ساخته اند به تراضی اقاله و تفاسخ نمایند بنابراین اقاله در تمام عقود لازم ممکن است یافت شود مگر در عقد نکاح که از امور غیرمالی است و وقف که جنبۀ اجتماعی دارد».

تعریف فسخ : گرچه قانون مدنی مشخصاً تعریفی از فسخ به دست نداده است اما از تعریف اقاله در ماده 283 آن قانون که برهم زدن طرفین عقد را به تراضی ، تفاسخ نامیده است به خوبی مستفاد است که فسخ عبارت است از برهم زدن یک طرفه عقد وبدون رضایت و حتی در پاره ای از موارد بدون اطلاع طرف دیگر آن. « فسخ عبارت است از انحلال ارادی که به تصمیم یکی از دو طرف انجام می شود این عمل حقوقی بر خلاف اقاله که در شمارقراردادها می آید ایقاع است و نیاز به تراضی ندارد » .
« برگشت آثار عقد توسط فسخ باید به وسیله یک طرف عقد باشد و اگر به توافق طرفین ایجاد شود آن را اقاله نامند نه فسخ واسم دیگر اقاله تفاسخ است ( ماده 283 قانون مدنی ) فسخ نیز یکی از اسباب سقوط تعهدات است بنابراین سقوط تعهدات منحصر به آنچه در ماده 264 قانون مدنی گفته شده نیست ».

اجمالاً آنکه فسخ و اقاله هر دو یک عمل حقوقی ارادی هستند با این تفاوت که اقاله عمل حقوقی دو یا چند طرفه و فسخ عمل حقوقی یک طرفه می باشد که باید به منصه ظهور برسند همچنان که ماده 284 در این خصوص می گوید : « اقاله به هر لفظ یا فعلی واقع می شود که دلالت بر به هم زدن معامله بنماید ».
ماده 449 نیز در مورد فسخ با همان عبارت مقرر می دارد : « فسخ به هر لفظ یا فعلی که دلالت بر آن نماید حاصل می شود ».
فسخ واقاله اسناد در دفاتر اسناد رسمی :
ماده 104 آیین نامه قانون ثبت مصوب 1317 آورده است :
« در موقع انتقال تمام یا قسمتی از ملک ثبت شده و یا واگذاری حقی نسبت به عین ملک ، سند معامله در دفتر اسناد رسمی ثبت و خلاصه آن در دفتر املاک زیر ثبت ملک به طریق آتی ثبت می شود ....

در موقع فسخ معاملات نیز سردفتر لاشه سند باطل شده و آگهی فسخ را به اراده ثبت بفرستد تا در ملاحظات دفتر املا ک قید گردد ...» همان گونه که ملاحظه می شود در آیین نامه قانون ثبت صرفاً کلمه فسخ را به کار برده و نه تنها از اقاله سخنی به میان نیاورده بلکه نحوه عمل دفاتر در فسخ سند را نیز به سکوت گذاشته است و تنها به تکلیف دفترخانه در ارسال لاشه سند باطل شده و آگهی فسخ به اداره ثبت بسنده کرده است .

در قانون دفاتر اسناد رسمی مصوب 15/3/1316 نیز گرچه هم اکنون منسوخه و غیرقابل استناد است ، هیچ اشاره ای به نحوه اقاله و فسخ اسناد در دفاتر اسناد رسمی نشده بود ، لیکن در ماده 23 آیین نامه ( نظامنامه ) قانون دفاتر اسناد رسمی مصوب 14/2/1317 آمده است :

« دفاتر اسناد رسمی در مورد اقاله و فسخ معاملات باید به طریق ذیل عمل کنند ؛
الف – در صورتی که یکی از متعاملین بخواهد از حق خیار خود استفاده نماید بایستی پس از احراز حق مزبور فسخ معامله در حاشیه سند و ثبت دفاتر قید شده و به امضاء کسی که معامله را فسخ نموده برسد سردفتر باید امضاء شخصی مزبور و وقوع فسخ را تصدیق و امضاء نماید ( همین عمل را عیناً چنانچه دفتر اسناد رسمی دارای نماینده باشد ) باید در دفتر خود بنماید دراین مورد زدن مهر باطل شد مورد نخواهد داشت .

ب- در صورتی که طرفین برای اقاله به دفتر اسناد رسمی مراجعه کنند باید پس از اقاله معامله در ستون ملاحظات دفتر ، سند معامله ابطال و مهر ( باطل شد ) روی سند وثبت دفتر زده شود در مورد املاک چنانچه اقاله گردد خلاصه معاملات به دفتر املاک ارسال گردد .
علی الظاهر تا قبل از تصویب قانون مالیات های مستقیم مصوب 1345 مبنای کار دفاتر در فسخ و اقاله ، ماده 23 استنادی فوق الاشعار بود تا اینکه سازمان ثبت اسناد و املاک کشور به موجب بخشنامه هایی که ذیلاً به آنها اشاره می شود و بر اساس ماده 42 قانون مالیات های مستقیم مصوب 1345 تغییراتی در روش عمل دفاتر اسناد رسمی به وجود آورد .

بند 75مجموعه بخشنامه های ثبتی: « فسخ معاملات باید پس از ثبت در ردیف دفتر جاری طبق ماده 42 قانون مالیات های مستقیم و اخذ امضاء از فسخ کننده و اخبار در ستون ملاحظات ثبت مربوطه در دفتر سردفتر ، در ستون ملاحظات سند مالکیت هم ثبت شده و به امضاء فسخ کننده برسد و اطلاع نامه فسخ نیز ظرف پنج روز به اداره ثبت محل تحویل گردد ».

بند 108 مجموعه بخشنامه های ثبتی : « در ا جرای ماده 42 قانون مالیات های مستقیم مصوب اسفند 1345 فک دین کلاً یا جزئاً و فسخ اسناد به طور کلی باید تحت شماره و تاریخ در ردیف اسناد ثبت و مدلول آنها با ذکر شماره و تاریخ در ملاحظات ثبت مورد فسخ توضیح داده شود بدیهی است احراز صحت فسخ با مسئول دفترخانه می باشد » .

با تصویب قانون مالیات های مستقیم مصوب 1366 که از اول فروردین سال 1368 لازم الاجرا گردید ثبت فسخ و اقاله معالات در دفتر جاری و تحت شماره علی حده منتفی و ملغی گردید متعاقب آن به دلیل ناهماهنگی دفاتر اسناد رسمی در اعمال حق فسخ و اقاله اسناد بخشنامه شماره 5001/18 کانون سردفتران و دفتریاران ( وحدت رویه ) که به موجب نامه های شماره 13703/34-7/121380و349/34-18/1/1381 مورد تأیید سازمان ثبت اسناد و املاک واقع گردیده صادر و ابلاغ شد براساس بخشنامه اخیرالتصویب « چنانچه اقاله در دفتر تنظیم کننده سند معامله صورت پذیرد مراتب اقاله با توجه به بند ب ماده 23 آیین نامه دفاتر اسناد رسمی مصوب 1317 در ملاحظات ثبت مربوطه و در حاشیه سند قید و اطلاع نامه فسخ با عنایت به ماده 104 آیین نامه قانون ثبت و بندهای 75 و 102 مجموعه بخشنامه های ثبتی به ثبت محل اعلام می گردد ، لیکن چنانچه اقاله در دفتر خانه تنظیم کننده سند و ثبت مربوطه اعلام میدارد».

اداره حقوقی قوه قضاییه نیز در نظریه شماره 1307/7 مورخ 13/2/1371 دربارۀ چگونگی اقاله عقد صلح چنین گفته است : « با توجه به ماده 760 قانون مدنی و بند ب ماده 23 آیین نامه دفاتر اسناد رسمی مصوب 1317 اقاله عقد صلح مستلزم حضور طرفین در دفتر اسناد رسمی و ثبت اقاله در ستون ملاحظات دفتر وابطال معامله و زدن مهر باطل شد روی سند و ثبت دفتر و اعلام به دفتر املاک می باشد ، صرف زدن مهر باطل شد روی سند کافی برای اثبات اقامه عقد صلح نخواهد بود».

بنابراین ملاحظه می شود که سازمان ثبت اسناد و املاک کشور در تأیید نظریات کانون سردفتران و دفتریاران که در راستای بند ب ماده 66 قانون دفاتر اسناد رسمی مصوب 25/4/1354 به عنوان وحدت رویه اتخاذ شده و نیز اداره محترم حقوقی قوه قضاییه پس از لازم الاجرا شدن قانون مالیاتهای مستقیم مصوب 1366 مبنای عمل دفاتراسناد رسمی درفسخ و اقاله اسناد را ماده 23 آیین نامه (نظامنامه ) دفاتر اسناد رسمی مصوب 1317 عنوان نموده اند در نتیجه هر چند با تصویب قانون دفاتر اسناد رسمی مصوب 1354 و و آیین نامه های آن بحث بر سر بقاء یا نسخ آیین نامه دفاتر اسناد رسمی مصوب 1317 تاکنون بی نتیجه مانده است به هر روی دفاتر اسناد رسمی به دلیل فقدان مقررات دیگری غیر از آنچه در ماده 23 آیین نامه متنازع فیه آمده است و به ویژه با عنایت به تأیید و تأکید سازمان ثبت اسناد و املاک کشور به اجرای ماده مورد اشاره در خصوص فسخ و اقاله اسناد ، ناگزیر از تبعیت از بخشنامه های سازمان ثبت خواهند بود با این توضیحات تکالیف دفاتر اسناد رسمی را دردو مقوله فسخ و اقاله اسناد می توان به شرح ذیل تفکیک نمود :

فسخ سند در دفتر تنظیم کننده سند :

1 ـ احراز حق فسخ
2ـ سؤال از اداره اجراء در صورتی که نسبت به سند اجراییه صادر شده باشد ( بند 66 مجموعه بخشنامه های ثبتی )
3ـ فسخ معامله در حاشیه سند و ثبت دفتر
4ـ امضاء فسخ کننده در حاشیه سند و ثبت دفتر
5 ـ تصدیق امضاء فسخ کننده و اعلام فسخ توسط سردفتر و امضاء او .
6 ـ ارسال لاشه سند باطل شده و آگهی فسخ به اداره ثبت مربوطه در خصوص املاک
اقاله سند در دفتر تنظیم کننده سند :
1ـ سؤال از اداره اجرا در صورتی که نسبت به آن اجراییه صادر شده باشد ( بند 66 مجموعه بخشنامه های ثبتی )
2ـ اقاله معامله در ستون ملاحظات دفتر
3ـ ابطال سند معامله و زدن مهر باطل شد روی سند و ثبت دفتر
4ـ ارسال خلاصه اقاله به ثبت مربوطه در خصوص املاک

فسخ و اقاله سند در دفتر غیر از دفتر تنظیم کننده سند

آنچه در فوق به عنوان تکالیف دفاتر اسناد رسمی در فسخ و اقاله تقریر شد موقعی قابل اعمال است که دفتر تنظیم کننده سند قصد فسخ و یا اقاله آن را داشته باشد اما وقتی متعاملین یا یکی از آنها به دفتری غیر از دفتر تنظیم کننده سند مراجعه و تقاضا و اعمال حق فسخ و یا اقاله آن را می نمایند تکلیف این دفتر خانه را با توجه به بند 66 مجموعه بخشنامه های ثبتی می توان به صورت ذیل خلاصه نمود :

1ـ پرسش از دفتر خانه تنظیم کننده سند قبلی مبنی بر اینکه آیا نسبت به سند مورد تقاضا اجراییه صادر شده است یا خیر ؟
2- پرسش از اداره اجرای ثبت در صورتی که نسبت به سند صدور تقاضا از دفترخانه تنظیم کنند سند اجراییه صادر شده باشد .
3 ـ تنظیم سند اقرارنامه مبنی بر فسخ سند و یا سند اقاله حسب مورد
4 ـ ارسال رونوشت اداری اقرارنامه و یا اعلام مراتب اقاله به دفترخانه قبلی جهت درج در ستون ملاحظات سند پیشین .

پرسشی که ممکن است در اینجا مطرح شود این است که وظیفه ارسال آگهی فسخ ( اطلاع نامه فسخی ) و یا خلاصه اقاله دراین حالت با کدام دفترخانه کیست ؟ دفترخانه تنظیم کننده سند نخست و یا دفترخانه تنظیم کننده اقرارنامه فسخ و یا اقاله نامه ( سند اقاله ) ؟
به موجب بخشنامه شماره 5001/18 مورخ 31/1/81 و بند بخشنامه شماره 12549/41 مورخ 20/2/85 کانون سردفتران و دفتریاران ( وحدت رویه ) وظیفه ارسال آگهی فسخ و اطلاع نامه فسخی در مورد فسخ و یا خلاصه اقاله به ثبت مربوطه از تکالیف دفترخانه تنظیم کننده اقرارنامه فسخی و یا اقاله نامه خواهد بود .

حق الثبت فسخ واقاله

وفق ماده 10 قانون الحاق موادی به قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت مصوب 15/8/1384 مبنی بر اصلاح ماده 124 اصلاحی قانون ثبت «حق الثبت اسنادی که تعیین قیمت موضوع آنها ممکن نباشد و انجام گواهی امضاء وصدور رونوشت برای هر سند و فسخ و اقاله معاملات و ... به پنج هزار ریال افزایش یافته و ....»
فلذا حق الثبت فسخ و اقاله اسناد اعم از اینکه در دفتر تنظیم کننده سند و یا در دفتر دیگری غیر از دفتر تنظیم کننده سند صورت گیرد مقطوعاً پنج هزار ریال خواهد بود به استثناء فسخ اسناد رهنی بانک ها که درستون ملاحظات ثبت مربوطه قید و اعمال می شود و مشمول حق الثبت نمی باشد ( بخش نامه شماره 10440 کانون سردفتران و دفتریاران کهم طی نامه شماره 19879/34 29/11/84 سازمان ثبت تأیید شده است ) .

حق التحریر فسخ و اقاله

وفق بند 10 از شق ب تعرفه حق التحریر شماره 14849/3/1 مورخ 16/3/1385 مصوب سازمان ثبت اسناد و املاک کشور حق التحریر اقاله دویست هزار تعیین گردیده چه توسط دفترخانه تنظیم کننده سند و در ستون ملاحظات دفتر صورت گرفته و یا توسط دفترخانه دیگری با تنظیم سند اقاله ( اقاله نامه ) تحقق یابد اما برای حق التحریر فسخ باید قائل به تفکیک شد :
الف ـ چنانچه دفتر خانه تنظیم کننده سند مبادرت به فسخ سند مبادرت به فسخ سند در حاشیه سند و ثبت دفتر نماید . وفق بند 11 شق ب تعرفه حق التحریر ، 000/50 ریال می باشد
ب ـ اگر دفتر خانه دیگری غیر از دفتر تنظیم کننده سند اولیه و با تنظیم اقرار نامه فسخی مبادرت به فسخ نماید برابر بند 8 شق ب همان تعرفه حداقل 30000 ریال و حداکثر 75000 ریال خواهد بود .

استعلامات مورد نیاز برای فسخ و اقاله اسناد

تا پیش از تصویب قانون تسهیل اسناد در دفاتر اسناد رسمی مصوب 24/5/1385 به موجب ماده 187 قانون مالیاتهای مستقیم مصوب 1366 دفاتر مکلف بودند قبل از ثبت و یا اقاله و یا فسخ سند معامله ، مراتب را به شرح مشخصات کامل و چگونگی نوع و موضوع معامله مورد نظر به اداره امور مالیاتی محل وقوع ملک و یا محل سکونت مودی حسب مورد اعلام و پس از کسب گواهی انجام معامله اقدام به ثبت اقاله و یا فسخ سند معامله حسب مورد نموده و شماره و مرجع صدور آن را در سند معامله قید نمایند ، لیکن به صراحت ماده 8 قانون اخیر التصویب دایر بر لغو کلیه قوانین و مقررات مغایر و همان گونه که در بند و بخشنامه شماره 17524/43-و-ر- مورخ 171385 کانون سر دفتران و دفتر یاران ( وحدت رویه ) که به موجب نامه های شماره 11169/34 -21/6/85 و 12619/34 – 1/7/85 به تایید اداره کل امور اسناد و سر دفتران سازمان ثبت نیز رسیده است . تکالیف دفاتر اسناد رسمی بر اساس ماده 187 قانون مالیات های مستقیم مصوب 66 ساقط گردیده بالمال طبق بند ج ماده یک قانون مورد بحث دفاتر اسناد رسمی صرفاً هنگام نقل و انتقال عین املاک و اراضی و آن هم در صورت عدم تعهد انتقال گیرنده مبنی بر پرداخت بدهی های احتمالی ، مکلفند مفاصا حساب مالیاتی را از انتقال گیرنده مطالبه و شماره آن را در سند تنظیمی قید نمایند و در سایر اسناد تنظیمی اعم از اجاره ، رهن ، تقسیم نامه ، فسخ و اقاله و غیره هیچ گونه تکلیفی بر اخذ و مطالبه مفاصا حساب مالیاتی و درج شماره آن در سند تنظیمی متصور نمی باشد .

-آیا فسخ و اقاله سند در خصوص املاک مستلزم استعلام از اداره ثبت محل به منظئر تطبیق سند با دفتر املاک و اعلام عدم بازداشت آن می باشد یا خیر ؟
ممکن است به سوال مطروحه فوق چنین پاسخ داده شود که در ماده یک قانون تسهیل تنظیم اسناد در دفاتر اسناد رسمی ، وظیفه دفاتر در استعلام از ثبت محل به منظور تطبیق سند با دفتر املاک و اعلام وضعیت ثبتی ( حسب مورد ) و عدم بازداشت محدود است به انتقالات عین اراضی و املاک و فسخ و اقاله معاملات ، انتقال تلقی نمی گردد لذا تکلیفی از این حیث متوجه دفاتر نخواهد بود .

اما با توجه به روح قانون که به نظر می رسد همانا جلوگیری از تنظیم اسناد مغایر با دفتر املاک و نیز تضییع حقوق احتمالی طلبکاران و ذی نفعانی است که برابر مقررات و یا به موجب دستورمحاکم قضایی اقدام به بازداشت املاک مورد ادعا نموده اند پاسخ فوق خالی از اشکال نباشد ، چه آنکه بسا انتقال گیرندگان اسناد به لطایف الحیل قبل از اقاله یا فسخ ، حقوق خود را نسبت به مورد انتقال عیناً و یا منفعتاً و یا به هر صورت دیگری به دیگران منتقل نموده و این امر به هر دلیل بر دفتر خانه تنظیم کننده سند اولیه مکتوم باشد و برای تضییع حقوق دیگران در صدد اقاله و یا فسخ اسناد تنظیمی برآیند

بنا علی هذا به نظر نگارنده برای جلوگیری از توالی فاسد احتمالی و غیر قابل پیش بینی و به ویژه به منظور جامۀ عمل پوشاندن به روح قانون و رفع نگرانی مقنن باید بر آن بود که اقاله و فسخ اسناد راجع به املاک نیز منوط است به استعلام از اداره ثبت محل جهت تطبیق سند با دفتر املاک و اعلام وضعیت ثبتی ( حسب مورد ) و عدم بازداشت ملک مورد تقاضا