جزوه بررسی مکاتب فلسفی حقوق بین الملل

نوشته شده توسط دکتر مهدی هداوند   

مقدمه

برای آشنایی بیشتر با فلسفه حقوق ابتدا باید با سه اصطلاح آشنا شد تا تفاوتهای هر کدام و حوزه شمول هر کدام آشکار شود. 1. فلسفه حقوق؛ 2. معرفت حقوقی؛ 3. نظریه حقوقی.

صاحبنظران بین این سه اصطلاح تفاوتهایی قایل هستند. از نظر آنها موضوعات مورد بررسی در معرفت حقوقی گسترده تر و فراتر از مباحث مورد بررسی در فلسفه حقوق است و نظریه های حقوقی خاص تر از معرفت حقوقی و فلسفه اخلاق است.

موضوعات و مباحث مورد بررسی در فلسفه حقوق به دو دسته تقسیم می شوند: 1. موضوعات درونی حقوق؛

2. موضوعات بیرونی حقوق.

منظور از بحثهای درونی حقوق بحثهایی است که به خود حقوق بعنوان یک دانش مستقل می پردازد و به عبارتی بنیاد حقوق بعنوان یک دانش مستقل در این شاخه مورد بررسی واقع می شود. در رویکرد بیرونی فلسفه حقوق به رابطه حقوق با سایر دانشهای علوم انسانی پرداخته می شود. بعنوان مثال وقتی از ماهیت قاعده حقوقی یا یک اصل حقوقی صحبت می شود این یک بحث درون حقوقی است. پوزیتیویستها علاقمند به مباحث درونی حقوق هستند لذا اگر دانش حقوق را در وسط این دو طیف قرار دهیم، پاره ای مسایل ماقبل حقوق قرار می گیرد و پاره ای مابعد حقوق. بعنوان مثال اگر بخواهیم رابطه حقوق با اخلاق و اقتصاد را بررسی کنیم می بینیم که مباحث اخلاقی ماقبل حقوق و مباحث اقتصادی مابعد حقوق جای می گیرند.

اخلاق                        (ماقبل) حقوق (مابعد)                           اقتصاد

در میان مکاتب حقوقی پوزیتیویستها به خود حقوق می پردازند و به ما قبل و ما بعد آن کاری ندارند. اما طرفداران مکتب حقوق طبیعی هم به مباحث ما قبل و هم ما بعد حقوق علاقمندند.

به مفاهیمی که ماقبل حقوق قرار می گیرند مبانی حقوق گفته می شود. لذا مبانی حقوقی آن قواعد و ارزشهایی است که حقوق از آنها ناشی می شود. لذا ارزشهای اجتماعی، سنتها، هنجارهای اجتماعی، قواعد اخلاقی، ریشه ها و مبانی حقوق هستند. مفهوم نزدیک به مبانی منابع است و منابع همان قواعد دارای ضمانت اجرا می باشد.

یک نظام حقوقی کارآمد نظامی حقوقی است که فاصله بین مبانی و منابع آن کم باشد. یعنی هر چه قواعد دارای ضمانت اجرا از ارزشهای اجتماعی و هنجارهای عمیق تر نشات گرفته باشد، کارآمدی آن برای نظام اجتماعی بیشتر خواهد بود ولی هر چه فاصله بین مبانی و منابع بیشتر باشد گسست بین این دو بیشتر خواهد بود و خروجی آن برای نظام حقوقی نامطلوب تر است.

نقطه اتصال میان مبانی و منابع را اصول گویند. اصول مابعد مبانی و ماقبل منابع واقع می شوند لذا هر اصلی که در یک نظام حقوقی بکار می رود ریشه در ارزشها و هنجارهای اجتماعی و اخلاقی دارد. لذا اصول حقوقی ایجاد کننده قواعد حقوقی هستند. جنس اصول از جنس مبانی است و در عین حال ممکن است در منابع نیز ذکر شوند.

موضوعات درونی حقوق

مباحث و موضوعات درونی حقوق عبارتند از:

1. ماهیت قاعده حقوقی، منشا قاعده حقوقی، تفاوتهای قاعده حقوقی با مفهوم خط و مشی. مثلا در قانون اساسی ایران تعیین سیاستهای کلی نظام را از اختیارات رهبر دانسته اند، حال سوال این است که ماهیت این سیاستهای کلی چیست؟ آیا اینها خط و مشی هستند؟ قاعده حقوقی هستند یاچیز دیگری؟

2. بحث از خود نظام حقوقی، چگونگی شکل گیری یک نظام حقوقی، عناصر متمایز کننده یک نظام حقوقی مانند نظریه حقوقی محض هانس کلسن یا رویکرد پوزیتیویستها به حقوق در همین راستا قابل تحلیل است.

3. استدلال حقوقی، منطق حقوقی مانند مساله د ادرسی در دادگاهها.

4. تفسیر حقوقی که جزو مباحث بیرونی حقوق است.

5. بحث حقهای قانونی وحقهای اخلاقی.

6. کارکردهای حقوق،مواردی چون نظم بخشی وتامین قسط و عدل از مباحث کارکردی و درونی حقوق است.

7. مداخله د ولت درحیات سیاسی و اجتماعی مردم

موضوعات بیرونی حقوق:

مباحث و موضوعات درونی حقوق عبارتند از:

1. ماهیت تکلیف حقوقی

2. رابط حقوق واقتصاد و توجهی اقتصادی قاعده حقوقی؛

3. بحثهای فمینیستی که بیانگر تاثیر قاعده حقوقی است.

در فلسفه حقوق دو مکتب حقوقی وجود دارد:

1. مکتب حقوق طبیعی فطری؛

2. مکتب حقوق تحققی (موضوعه).

* مکتب حقوق طبیعی بلحاظ تاریخی مقدم بر مکتب حقوق موضوعه است و دارای سه شاخه می باشد:

الف: الهی (فطری)، تومس آکویناس.

ب: کیهانی(طبیعی)، هوگو گروسیوس هلندی.

ج: حقوق طبیعی با مفهوم انسانی، امانوئل کانت آلمانی.

از منظر حقوق طبیعی گرایان قواعد حقوقی ریشه در ارزشهای ما قبل حقوقی دارد و محاط در ارزشهای ما قبل حقوقی است و حقوق محصول ارزشهاست و بطور کلی مفاهیم مورد بحث در حقوق طبیعی بیشتر ما قبل حقوقی هستند، در حالیکه در حقوق موضوعه این حقوق است که ارزشها را ایجاد می کند. (حقوق خلق ارزشهاست)

مباجث مطرح در حقوق طبیعی به قرار ذیل است:

1.نظریه های حق (فلسفه حق)

2. نظریه های اخلاق(فلسفه اخلاق): الف. نسبی گرایی اخلاقی. ب. اخلاق الهی یا نظریه فرمان الهی. ج. اخلاق فضیلت مدار. د. اخلاق سود مدار یا فایده گرایی. ه. اخلاق حق مدار

3. نظریه های عدالت(فلسفه عدالت) الف: عدالت به معنای انصاف. ب: نظریه عدالت هایک.

* حقوق موضوعه: در این مکتب آرای اندیشمندانی همچون جان آستین، هارت، هانس کلسن،......... همراه با نظریه های دولت(ملی – مدرن)، حکومت قانون و مکاتب پراگماتیسم،رئالیسم، فیمینیسم و..... قابل مطالعه و ملاحظه است.

امروزه حوزه های جدیدی از فلسفه حقوق قابل طرح است: حقوق اداری بین المللی و ازوم توجه به حوه اداره سازمان های بین لمللی، اصل قانونی بودن، اصل انتظارات مشروع، تصل ثبات، اصل پاسخگویی، الزام به ارائه دلایل، دادرسی منصفانه و ........

حقوق طبیعی

در یک تقسیم بندی کلی مکاتب حقوقی به دو دسته ی مکاتب توصیفی- تحلیلی و مکاتب حقوقی هنجاری-تجویزی تقسیم می شود.

مکاتب حقوقی توصیفی- تحلیلی

این مکاتب حقوق را آن گونه که هست توضیح می دهند. ماهیت نظام حقوقی علت ها و ریشه های اجتماعی، سیاسی و تاریخی آن را آن گونه که درجامعه شکل گرفته توضیح می دهند. هیچ توصیه و رهنمودی ارائه نمی دهند و به همین دلیل به آنها تئوری های ناب حقوقی می گویند. چرا که بنا ندارند برای نظام حقوقی نسخه ای بپیچند. مکتب حقوق وضعی، پوزیتویسم، اثباتی از این گونه مکاتب اند.

مکتب هنجاری- تجویزی

این مکاتب حقوق را آنگونه که باید باشد توضیح می دهند و هدف آن ارائه رهنمود هایی است، تا نظام حقوقی را به سمت ارزشهای از پیش تعیین شده در آن مکتب به پیش برند. این مکاتب ارزشهایی را معرفی کرده و هدفشان از این ارزشها این استکه، فاصله حقوق از این ارزشها را کمتر کنند. ارزشهایی همچون اخلاق، عدالت، مذهب و حقوق بشر.

از آنجایی که این مکاتب برای نظام حقوقی ارزشهایی را پیش فرض می گیرند به آنها مکاتب ارزشی هم می گویند. از نظر این مکاتب قاعده حقوقی باید با ارزشهایی برتر همچون اخلاق و حقوق بشر منطبق و هماهنگ باشد. افراطی ترین رویکرد به رابطه قاعده حقوقی و ارزشها در این مکاتب این است که اگر قاعده حقوقی با ارزشها منطبق نباشد، قاعده حقوقی محسوب نمی شود.

این عبارت در بیان رونالد دورکین با جمله قانون ناعادلانه، قانون نیست، بیان شده است. در مقابل این رویکرد، رویکرد دیگری نیز وجود دارد که معتقد است امکان دارد قاعده حقوقی باشد، لکن غیر اخلاقی، ولی در عین حال قاعده حقوقی محسوب می شود. ولی اشخاصی به لحاظ اخلاقی حق دارند که از این قواعد تبعیت نکنند و این مفهوم همان چیزی است که از آن به عنوان نافرمانی مدنی یاد می شود. این رویکرد بعد از ظهور دولتهای فاشیستی در اروپا شکل گرفت. دولتهایی همچون هیتلر، موسولینی و استالین. این ایده منجر به استفاده ابزاری حکومتها از قانون شده است.

طرفداران حقوق طبیعی در رویکرد اول شاهد بودند که دولتهای تمامیت خواه، نظام حقوقی را ابزار سلطه بر افراد قرار داده اند. مفهومی که از آن به نام، حکومت بوسیله قانون نام می برند و این دقیقا نقطه مقابل حکومت قانون است. (Rule by lawدر مقابل .rule of law)

در حکومت بوسیله قانون حقوق ابزاری است در اخنیار حاکمیت تا اراده زمامداران بر مردم تحمیل شود، درحالیکه در حکومت قانون حقوق حاکم بر زمامداران است. حقوق دولت را احاطه کرده و دولت در ذیل حقوق قرار می گیرد. حتی در دیدگاههای مونیسم اعتقاد به ارتباط همسانی بین حقوق و دولت مطرح است. دولت و حقوق یکی هستند و در واقع دولت یک نهاد حقوقی است.

اعمال دیدگاههای این مکاتب در حوزه حقوق بین الملل

در این حوزه پوزیتویستها معتقدند که حقوق ساخته و پرداخته دولتهاست و در دو شکل معاهدات و عرف بین المللی شکل می گیرد. بنابراین حقوق ابزار دولتهاست. (یعنی حکومت از طریق حقوق). طبیعی گرایان معتقدند که اراده دولتها در روبط بین المللی در ایجاد قاعده ای حقوقی چه در قالب قرارداد (معاهده) و چه در قالب عرف محدود و منوط به ارزشهای بالاتر است. آنها معتقدند که اراده دولتها نامحدود نیست و آنها در ایجاد قاعده های حقوق بین الملل باید از ارزشهای والاتر تبعیت کنند و در عصر حاضر تحت تأثیر نظریه های حقوق بشر ارزشی والاتر از انسانیت وجود ندارد. پوزیتویستها معتقدند که دولت موضوع حقوق بین الملل است و تابعان اصلی حقوق بین الملل دولتها هستند. درحالیکه مکاتب حقوق طبیعی معتقدند که انسان موضوع حقوق بین الملل است. بنابراین هرگونه عرف یا معاهده ای که مغایر با ارزشهای برتری چون عدالت و انسانیت.... باشد فاقد ارزش حقوقی است. به عنوان مثال در گذشته در تئوری های مربوط به شناسایی دولت، سلطه واقعی بر قلمرو دولت مبنای شناسایی بود در حالیکه امروزه معیارهای دیگری من جمله مشروعیت دموکراتیک در شناسایی مؤثر است.

اساسا مفهوم دولت ملی صرفا بار توصیفی ندارد که مثلا بگوییم حاکمیت، سرزمین و جمعیت. بلکه یک مفهوم هنجاری هم دارد. بنابراین نوع رابطه دولت و خود مفهوم تابعیت و اتباع در حقوق بین الملل ارزشمند است.

بنابراین صرف اینکه دولتی بر مردم تحت فرمان حاکمیت داشته باشد، کافی نیست. نوع رابطه دولت با مردم تحت سلطه و نحوه اعمال حاکمیت خود مورد بحث است. ما هم اکنون می بینیم که خود مفهوم اتباع در حقوق بین الملل به مرور متحول شده و جای خود را به مفهوم شهروند داده است. فرق بین تبعه و شهروند در نوع و نحوه مناسبات میان دولت و مردم تحت سلطه اش است.

رابطه بین تبعه و دولت یک رابطه تکلیف مدار است، به این معنی که به لحاظ حقوقی اتباع، کسانی هستند که از نظم حقوقی موجود در دولت تبعیت می کنند و تکلیفی را می پذیرند. در حالی که رابطه شهروند و دولت رابطه ای دوسویه است، یعنی رابطه حق و تکلف مدار است. بدین مفهوم که هر دو طرف دارای حقوق و تکالیفی نسبت به همدیگر هستند.

مفهوم این حرف آن است که هم دولت ها دارای حریم اختصاصی خود هستند که به آن حوزه یا حریم عمومی گفته می شود و هم شهروندان دارای حوزه ی اختصاصی هستند که حریم خصوصی نام دارد. هر دو سر این رابطه مکلف به رعایت حریم طرف مقابل است. دولت حق ندارد وارد حریم خصوصی شهروند شود و شهروند نیز حق ندارد وارد حریم دولت شود. این مساوی است با تفکیک حریم عمومی و خصوصی. یعنی اگر برای شهروند حق تعیین سرونوشت قائل شویم، دولت نمی تواند این حق را سلب کند.

بررسی مکاتب حقوق طبیعی

مکاتب حقوقی طبیعی سه نوع نظام ارزشی را مطرح می کنند:

1. طبیعت 2. الهی 3. عقلی.

قدیمی ترین مکتب در حقوق طبیعی ارزشهای خود را از طبیعت می گیرد. حقوق طبیعی به معنای ریشه ای، طبیعت را دارای قواعدی می داند که نظام حقوقی نمی تواند از آن قواعد فاصله بگیرد. استانداردهایی در نظام طبیعی وجود دارد که نظام حقوقی مکلف به تبعیت از آن است.

معتقدین به حقوق طبیعی عقیده دارند که رفتار طبیعت یک رفتار عادلانه و منصفانه است، به عنوان مثال وقتی آتش می سوزاند فرقی برای او بین انسان ها وجود ندارد، مسلمان، کافر، زن، مرد و ... . رفتار طبیعت یک رفتار برابر است.

درحقوق جزا این قاعده آن قدر اهمیت داشته که یکی از روش های قضاوت، روش استفاده از آتش بوده است. (داستان حضرت ابراهیم) یا داستان سیاوش در ادبیات فارسی. بنابراین نظام حقوقی هم نباید تبعیض آمیز رفتار کند. اصل برابری افراد در مقابل قانون است. این که جنس، رنگ، نژاد، مذهب نباید مبنای تبعیض باشد، از مبانی مکتب حقوق طبیعی است.

سیسرو

یکی از صاحب نظران این مکتب سیسرو است. او طبیعت محور و عقل محور است. وی می گوید: عقل انسان می تواند قواعد نظام انسانی را از طبیعت استخراج کند. اصولی که وی اعتقاد داشت این بود که حقوق یک پدیده عقلانی است و عقل انسان این توانایی را دارد که با نگاه به طبیعت قواعد حقوقی را استخراج و تفسیر و تبیین نماید.

وی معتقد بود از آن جا که طبیعت در همه جا یکسان عمل می کند، بنابراین قواعد حقوقی مستخرج از طبیعت لامکانی و لازمانی هستند و مربوط به جغرافیای خاصی نبوده و در نتیجه جهانشمول هستند. این جهانشمولی قواعد حقوقی نه تنها در مکاتب طبیعی، بلکه در مکاتب وحیانی و فطری نیز وجود دارد.
بنا به نظر وی قواعد حقوقی یک نظام تغییر ناپذیر است و وضع هر قاعده حقوقی مخالف، نادرست است. قواعد حقوقی باید با طبیعت به مفهوم عام و انسان به مفهوم خاص هماهنگ باشد، چون طبیعت جهان اکبر و انسان جهان اصغر است. انسان نماد جهان هستی است و از این جهت سیسرو به مکاتب فکری نزدیک می شود.

اگر بپذیریم که قاعده های حقوقی باید با طبیعت انسان هماهنگ باشد، پس نمی تواند غیر اخلاقی و ناسالم باشد. وجدان، عدالت و آزادی را انکار نمی کند. قواعد حقوقی چون منطبق با انسان است، وجدانی، اخلاقی و شهودی است. انسان ها در پس ذهن خود قائل به قاعده اخلاقی هستند، پس یک قاعده غیر اخلاقی مورد قبول انسان نیست.

سؤال مطرح این است که نقش قانون گذار در این میان چیست؟

سیسرو می گوید نهاد قانونگذار، کارش وضع یا رفع قاعده حقوقی نیست، چون وضع و رفع آن بر عهده طبیعت است. کار قوه مقننه، شناسایی و اعلام قاعده حقوقی است و به تعبیر دیگر در عرصه حقوق بین الملل، این دولت ها نیستند که قاعده حقوقی را وضع می کنند، بلکه کار دولت ها شناسایی و اعلان و تضمین اجرای قاعده های حقوقی است. بنابراین قاعده های حقوقی، فرا وضعی و فرا قراردادی هستند. محصول قرارداد و وضع، دولتها نیستند و حتی از طریق قرارداد هم نمی شود، قاعده حقوقی را نقض و یا مغایر آن عرف یا معاهده ایجاد کرد.
خلاصه نظر سیسرو این است که حقوق فراتر از اراده قانونگذار بشری است و در این معنی حقوق محدود کننده حاکمیت است. حاکمیت مفهوم ریشه ای در حقوق بین الملل است و از منظر حقوق بین الملل این حاکمیت قدرت نامحدود است. در حالی که از منظر مکتب حقوق طبیعی حاکمیت محدود است.
سؤالی که مطرح است این استکه آیا اراده دولت چه در سطح داخلی و چه بین المللی می تواند این نظام حقوقی را از بین ببرد؟ سیسرو می گوید خیر، این حقوق غیر قابل سلب است. حقوق بشر چون متصل به طبیعت و انسانیت است، پس سلب ناشدنی است. بعد از سیسرو به دلیل غلبه کلیسا نظریه های حقوق طبیعی به سمت نظریه های الهی پیش رفتند و نماینده این نظریه کسی نیست، جز آکوایناس.

آکوایناس

وی یک متکلم مسیحی بود که تلاش می کرد، بین حقوق طبیعی و وضعی رابطه برقرار کند. زیرا در دوره قرون وسطی نظام و ارتباط مستمری بین دولت و کلیسا وجود داشت. پادشاه از یک طرف به دنبال نظام سیاسی- اجتماعی بود و در مقابل کلیسا به دنبال اجرای حقوق الهی و این در واقع درگیری بین کلیسا و پادشاه بود.

نظریه دوشمشیر بر اساس همین وضعیت طرح شد. چون در پنج قرن اول قدرت به نفع کلیسا و در پنج قرن دوم قدرت به نفع پادشاه بود که با شکل گیری عصر روشنگری همراه بود. در پایان این ده قرن که از قرن پنجم تا پانزدهم بود، دوره رنسانس شروع شد، یعنی دوره بازگشتن به ارزشهای ماقبل قرون وسطایی ارزشهایی که مربوطه به امپراطوری روم و یونان بود.

در قرن پانزده تمام هدف متفکرین جدا شدن از سنت های مذهبی قرون وسطی و جایگزین کردن ارزشهای رومی و یونانی بود در نتیجه این تلاشها رنساس در همه ابعاد صورت گرفت و سبب نهضت اصلاح دینی و جدا کردن نهاد کلیسا از دولت شد.

در عصر روشنگری کسانی چون دکارت ظهور کردند که می گوید: در همه باورها شک کنید و شروع به ساختن دستگاه فکری خود کنید یا کانت که می گوید: جرأت فکر کردن داشته باشید. جرأت خطا کردن داشته باشید. شما حق خطا کردن دارید. محصول این دوره اصحاب قرارداد اجتماعی(لاک، هابز و روسو) هستند که دولتها را محصول قرارداد اجتماعی می دانند. بنابراین در این وضعیت دغدغه آکوایناس تلاشی برای ارائه تئوری بود که از طریق آن امکان سازش بین حقوق الهی و حقوق وضعی امکانپذیر گردد. در این فرایند یک نظریه شکل گرفت که امروز در اروپا و ایران نمایندگانی دارد.

الف) نظریه های انکاری ب) نظریه های سکولار ج) نظریه های بینابین

1. نظریه های انکاری شامل دو قسمت حقوق الهی و سکولار (عقل گراها) می شود، که حقوق الهی این عقیده را شامل می شود: 1. گروهی به وثاقت متن اعتماد ندارند 2. گروهی به عدالت متن اعتقاد ندارند و می گویند متن در جریان تاریخ تعبیر و تفسیر می شود .

* منکران سکولار نیز در باب انکار می گویند که عقل بشری برای وضع قواعد حقوقی نیست.

2. نظریه های سکولاری: نظریه سکولار، قائل به صلاحیت عقل برای شناخت و وضع قواعد حقوقی اند.

3.نظریه های بینابین: نظریه بینابین که روشنفکران دینی در ایران آن را پی گیری می کنند، قائل به امکان جمع بین عقل و ایمان هستند. کسانی چون محمد مجتهد شبستری، محسن کدیور، عبدالکریم سروش و ... .

تئوری آکوایناس برای تأمین دغدغه هایش معتقد است که قوانین از چند رشته خارج نیستند:

1. قانون جاوید: می گوید این قانون را فقط خداوند از آن مطلع است و حوزه انحصاری خداوند است و همان لوح محفوظ است که تجلی حکمت الهی است.

2. قانون الهی: قانون الهی را می شود در وحی پیدا کرد، وحی کلام خدا است. این قانون را پیامبر به انسان ها می گوید.

3. قوانین فطری: قوانینی هستند که در طبیعت و فطرت وجود دارند و انسان ها می توانند آن ها را بفهمند، این قوانین به ما می گویند ما دو پیامبر داریم، ظاهری و باطنی

4. قانون بشری: همان چیزی است که توسط قوه قانونگذاری در هر جامعه ای ایجاد می شود.

از نظر اکوایناس سه قانون اول هم جاویدان هستند و هم ابدی و غیر قابل تعویض و لذا جهانشمول می باشند و زمان و مکان ندارند، اما قانون بشر ی تغییر پذیر با تحولات اجتماعی است. اما حق ندارد مغایر با قاعده های قانون طبیعت یا الهی باشد. اکوایناس ملاکی برای تشخیص این انطباق ارائه نداده و می گوید دولت در وضع قواعد حقوقی باید تابع نظر کلیسا باشد و در تعارض بین عقل و ایمان از ایمان تبعیت کند.

هوگو گروسیوس(مکتب عقلانی)

گروسیوس معتقد به تبیین عقلانی و غیرالهی از حقوق طبیعی است و می گوید حتی اگر خداوند نبود، قواعد حقوقی قابل تحصیل بود. وی سعی می کند که صرف نظر از مفاهیم الهی نظریه های حقوقی را توضیح دهد. در همین چارچوب افلاطون سؤالی مطرح می کند: که آیا آنچه خدایان می گویند، درست است و یا آنچه که درست است خدایان می گویند.

کسانی که قائل به نظر اول هستند، اشاعره در اسلام هستند «هرچه آن خسرو کند، شیرین بود». کسانی که قائل به مکتب دوم هستند معتزله و گروسیوس هستند، گروسیوس و معتزله در کلام اسلامی قسمت دوم را قبول دارند.(حسن و قبح عقلی). بنابراین آنچه درست است را خدایان می گویند، اگر این را بپذیریم برای تشخیص قاعده حقوقی نیازی به وحی نیست. بنابراین اگر قاعده ای به لحاظ عقلانی قبیح باشد، ولو ریشه در وحی داشته باشد، معتبر نیست. قاعده های حقوقی قابل استنباط از عقل هستند، فقه شیعه تحت تأثیر معتزله بوده است، اما یکپارچه نبوده است.

در فقه شیعه عقل مستقل، به عنوان منبع معتبر نیست. در معتزله کلام رنگ فلسفه دارد، استدلال های عقلی حاکم است. اخباریون در شیعه شبیه اشاعره عمل می کنند. گروسیوس جزء بنیانگذاران حقوق بین الملل است. وی می گوید: با عقل مستقل و خود بنیاد می توان قواعد حقوقی را کشف کرد، می شود نظام حقوقی ایجاد کرد، که کاملاً برگرفته از استدلال عقلانی باشد، وی پدر حقوق بین الملل جدید است. در حقوق طبیعی ماهیت عقل خود بنیاد، عقل انتقادی است که دائماً خود را با تحولات نوسازی می کند. اینها می گویند یک حقیقت از قبل تعیین شده وجود ندارد، بلکه در حال تغییر است. در میان اندیشمندان حقوق طبیعی جان لاک و کانت قابل بحث هستند.

جان لاک

جان لاک معتقد است که انسان ابتدا در وضع طبیعی قرار دارد و لذا باید از وضع طبیعی به وضع مدنی حرکت کند، انسانها در وضع طبیعی دارای یکسری حقوق و آزادیهای مطلق هستند که این حقوق و آزادیها با هم اصطکاک پیدا می کنند. مالکیت من با مالکیت تو، آزادی من با حیثیت تو، برای جمع بین این دو، انسانها باید وارد وضع مدنی شوند که این تبدیل وضعیت از طریق قرارداد اجتماعی صورت می گیرد. محتوای این قرارداد اجتماعی انحراف از بخشی از حقوق و آزادیهای انسانها به نفع تأمین بخشی دیگر است. «ما تابع قانونیم تا آزاد زندگی کنیم». تابع قانون بودن یعنی صرفنظر از برخی حقوق و آزادیها برای اینکه حاکمیت ایجاد شود تا از بخش دیگر حقوق و آزادی ها حمایت کند. حال سؤال این است که آیا حاکمیتی که بموجب قرارداد اجتماعی ایجاد می شود، حاکمیتی مطلق است؟ پاسخ: خیر. این حاکمیت مشروط و مقید است. محدود به حقوق و آزادیهای بنیادی انسانها است. بنابراین حقوق و نظام حقوقی تابع یکسری ارزشهای مابعد حقوقی است. حقوق طبیعی از اینجا به بعد رنگ حقوق بشر می گیرد. حق و آزادیهای بنیادین، انسان را محدود می کند. لاک می گوید: اگر حاکم حقوق و آزادی های بنیادین را نقض کرد، مردم می توانند او را عزل کنند. چرا که قرارداد اجتماعی یک شرط ضمن عقد دارد. مقتضای ذات این عقد (قرارداد اجتماعی) تضمین حقوق و آزادیهای بنیادین است.

پس در صورت نقض حقوق و آزادیها، شورش و انقلاب حق مردم در مقابل حاکمیت است.

تفاوت وضع طبیعی هابز و لاک:

وضع طبیعی هابز منفی است ولی می گوید در وضع طبیعی انسانها گرگ همدیگر هستند و امنیت جانی ندارند و هر کس در جهت منافع خود امنیت دیگران را از بین می برد. دغدغه های هابز«امنیت» و دغدغه لاک حفظ حقوق و آزادیها بود. هابز می گوید: حاکمیتی ایجاد کنید و در قالب قرارداد اجتماعی از همه حقوق و آزادیهای خود صرفنظر کنید، ولی لاک می گفت از بخشی از حقوق و آزادیها صرفنظر کنید، حق و آزادی های بنیادین حفظ شود.

اما در نظام هابز باید از همه حقوق و آزادیها صرفنظر شود تا حاکمیت حقهایی را که مورد نیاز شما می داند به شما اعطا کند.شما حق فسخ یکجانبه قرارداد را ندارید. فقط وقتی که پای چوبه دار باشید، چرا که مقتضای قرارداد اجتماعی حفظ جان یا همان حق حیات است. در اینجا است که می توانید در مقابل حاکم بایستید. دغدغه هابز امنیت است. مفهوم امنیت در حقوق بین الملل مفهومی اساسی است. دعوای حقوق بین الملل دعوای هابزی و لاکی است.

دولتها به زبان لاک صحبت می کنند، جرمی بنتامی(منعفت گرایانه) فکر می کنند و به زبان هابز عمل می کنند. اینها تعارض های حقوق بین الملل است. هابز و ماکیاول محصول دورانهای فاقد امنیت و ثبات بودند، لذا به سمت این نظریات رفتند. روسو شبیه هابز است با دیدگاه های حقوق بشری. دیدگاه های روسو مبنای انقلاب فرانسه و دیدگاه های لاک منبای انقلاب آمریکا قرار گرفت. انقلاب فرانسه خشن بود و با خشونت عمل می کردند.

*اشاره: چرا کشوری مثل انگلیس تا مدتها فاقد قانون اساسی است؟ انگلیسها می گویند اعلام حق موجب محصور شدن حقها است، در حالیکه حق های انسان ها گسترده و زیاد است و این یک دیدگاه لاکی است. نظام حقوقی ناشی از دیدگاه لاک و دولت ناشی از دیدگاه لاک مردم را به سمت تضمین حقها و آزادیها حرکت می دهد، دستگاه لاکی دنبال تضمین حداقل حقوق و آزادی های بنیادین است. در میان حقوق طبیعی های مدرن جان فینیز از منتقدین نظریه های هابز، لاک و روسو است. مکتب حقوق طبیعی جان فینیز می گوید: انسان ها علاوه بر حقها ارزشهای دیگری را هم لازم دارند، لذا کل نظام حقوقی را نمی شود بر مبنای حق گذاشت. جرمی بنتام می گوید مفاهیمی چون حق، عدالت و آزادی افسانه است. مردم دنبال رفاه هستند. مردم دنبال لذت هستند. بنابراین نظام حقوقی باید welfare stateباشد (دولت رفاه). بنابراین نظریه حق و رفاه هر دو شکل گرفت. خیلی از مواقع مردم برای نان شب از آزادی ها    می گذرند.
از نظر جان فینیز اولین ارزش حیات است (زنده بودن یا زندگی کردن). او می گوید حیات یعنی زندگی کردن. حیات به مفهوم زنده بودن، مفهومی هابزی است. کارل اشمیت از حقوقدانان هیتلر بود. وی می گوید نظام حقوقی فقط مبتنی بر امر سیاسی است. امر سیاسی جایی است که بین دولت و دشمن تفکیک وجود دارد. هدف دولت فقط نگه داشتن حیات است و اگر لازم باشد می تواند زندگی کردن را فدای زنده بودن کند. منظور جان فینیز از حیات زندگی کردن است.

ارزش دوم: آگاهی و معرفت است. نظام حقوقی باید دنبال آگاهی و معرفت انسان ها باشد.

سوم: سرگرمی و تفریح است،

چهارم: هنر و زیبایی شناسی است.

پنجم اجتماعی بودن و همبستگی و نوع دوستی است.

ششم عقل ورزی و تفکر است و اجازه فکر کردن و انتقاد کردن،

هفتم، معنویت، می گوید همه اینها ارزشهای پایه هستند.

منتقدان جان فینیز می گویند همه اینها را می توان در قالب حق مطرح کرد. انتقاد دیگر وی این استکه نظام حق محور به شدت فردگرایانه است. مفهوم جمعی حق چیزی متفاوت است. حق در مفهوم سنتی، حقهای فردی است. در نگاه جدید حق جمعی (حق بر صلح، محیط زیست سالم) مطرح گردید. جان فینیز می خواهد ماهیت فردگرایانه نظام حقوقی را تلطیف کند. نظام حقوقی یک نظام جمعی است، اگر هدف جمعی شد، نظام حقوقی باید به این سمت حرکت کند.

مکتب های اخلاقی

ایده کلی در مکتب حقوق طبیعی این است که نظام حقوقی تابع ارزشهای برتر است و تقرباً اغلب پیروان این مکتب معتقدند که محتوای قواعد حقوقی باید اخلاقی باشد. واژه اخلاق در فارسی مبهم است. منظور از اخلاقی بودن قاعده حقوقی این است که قاعده حقوقی بلحاظ ارزش و اخلاقی قابل دفاع باشد. مثلاً گفته می شود «هیچ خسارتی نباید بدون جبران بماند، این یک قاعده اخلاقی است.

وقتی این قاعده را از لحاظ اخلاقی بررسی می کنیم باید ببینیم آیا قابل پذیرش است؟ در حقوق بین الملل. آیا مداخله بشر دوستانه قابل دفاع است؟ برچه مبنایی، گاهی تعارض دو تلکیف مطرح می شود. مثلاً کسی مکلف به پرستاری از مادر مریض خود می باشد، از طرفی جنگ برپاست، حال تعارض بین پرستاری از مادر و دفاع وطن بوجود آورد و چه کار باید کرد؟

ما در حوزه حقوق بین الملل – حق مالکیت و حق حیات را داریم معاهده ای به نام تریپس داریم که از حق انحصاری مالکیت نسبت به دارایی های فکری و دارایی های ناملموس حمایت می کند- حال بر فرض اگر یک نفر، یک اختراع دارویی داشته باشد که برای حفظ حیات عده زیادی از مردم ضروری است و از طرفی مالک از عرضه آن به بازار اجتناب می کند، در این وضعیت از یک طرف باید حق حیات را محترم شمرد و از طرف دیگر باید از حق مالکیت دفاع کرد، حال در مقام تعارض کدام یک باید مقدم باشد؟ پوزیتویست ها می گویند قواعد حقوقی قابل قضاوت اخلاقی هستند، طبیعی ها می گویند همه قاعده های حقوقی باید محتوای اخلاقی داشته باشد، پوزیتویست ها قضاوت اخلاقی در مورد قواعد حقوقی را قبول دارند.

سؤال: وقتی که بین قاعده اخلاقی و حقوق تعارض پیش آید باید از قاعده اخلاقی تبعیت کرد یا از قاعده حقوقی؟ در اینصورت قاعده حقوقی، حقوقی است اما اجرای آن غیر اخلاقی است، جه باید کرد؟

سؤال: آیا نظام حقوقی مکلف است برای قاعده های اخلاقی ضمانت اجرا تعریف کند؟ هارت دغدغه اش پاسخ به این سؤال است.

سؤال: آیا اطاعت از قاعده های حقوقی یک تکلیف اخلاقی است یعنی بلحاظ اخلافی مکلف به اطاعت از قاعده حقوقی هستیم یا این یک تکلیف شهروندی است؟

وقتی از اخلاق صحبت می کنیم، اخلاق ممکن است سه منشأ داشته باشد؛

1. بخشی از آنچه که ما به آن اخلاق می گوییم اخلاق استعلایی یا ماورایی است، الهیون معتقد به اخلاق استعلایی هستند (آکویناس- آگوستین قائل به اخلاق ماورایی-الهی- استعلایی هستند) دراین اخلاق جامعه نقشی ندارد. مردم به آن ایمان آوردند، ما به متنی یا شخصی ایمان آوردیم و دستودهای اخلاقی آن را رعایت می کنیم(متن کتاب مقدس) در ایجاد این قواعد اخلاقی جامعه نقشی ندارد (وحی) است.

اسلام دارای سه سطح می باشد: اول متن، دوم: برداشت مسلمانان، سوم که برخی به آن نص فرهنگی می گویند، عمل مسلمانان است. (معنای نزول در قرآن یعنی وجود یک حقیقت استعلایی که متناسب با فهم یک قوم بر آنها نازل شده است.)

2. منشأ  اخلاق فردی، (وجدان اخلاقی هر فرد منشأ تعیین قواعد اخلاقی است) ما با¬دوم اخلاق  رجوع به خود به صورت شهودی قضاوت اخلاقی می کنیم می گوییم مثلاً این کار، کار درستی نیست. این کار کاملاً شخصی و خصوصی است. در حوزه فردی هر کس یک اخلاق دارد.

3. منشأ سوم اخلاق، اخلاقی است که در جامعه شکل می گیرد(اخلاق اجتماعی) این اخلاق محصول تاریخ، جغرافیا و تحولات اجتماعی است و وضعیت آب و هوایی و محیط زیست در شکل اخلاق اجتماعی نقش مؤثری دارد. حال وقتی گفته می شود که قاعده حقوقی ممکن است با قاعده اخلاقی در تعارض باشد باید گفت با کدام لایه از اخلاق(اخلاق استعلایی، اخلاق فردی یا اجتماعی) این تفاوتها در اخلاق باعث شکل گیری مکتب نسبی گرایی در اخلاق گردید.

مکاتب اخلاقی

مکاتب اخلاقی عبارت اند از؛

1. نسبی گرایی اخلاقی2. اخلاق الهی(نظریه فرمان الهی) 3. اخلاق فضیلت مدار 4.اخلاق سود محور(فایده گرایی) 5. اخلاق حق محور- اخلاق کانتی

نسبی گرایی اخلاقی

نسبی گرا ها اعتقاد دارند که هیچ قاعده اخلاقی مطلقی وجود ندارد. نگاه به افراد، جوامع و دوره های تاریخی مختلف نشان می دهد که قاعده های اخلاقی متفاوت است. آیا نسبی گرایان اخلاقی، توصیه هایی هم دارند؟ آری. آنها می گویند در هر جامعه ای هستی از اخلاق آن تبعیت کن.
منتقدین نسبی گرایی از دو جهت نسبی گرایی را مورد انتقاد قرار می دهند؛

1. واقعیت این استکه در جوامع در طول تاریخ بعضی رفتار ها خوب و برخی رفتار ها بد است. دروغ بد و راستی خوب است. بنابراین نمی توان گفت که هیچ قاعده اخلاقی وجود ندارد.

2 . منظور از جامعه که می گویید چیست؟ جوامع متفاوت اند برخی بزرگ و برخی کوچک هستند. بنابر این منظور از جامعه مورد نظر نسبی گراها روشن نیست.نسبی گرایی هیچ رهنمودی به نظام حقوقی نمی تواند بدهد. دلیل آن هم تنوع میان اقوام و قبایل یک جامعه است. در داخل یک جامعه بزرگ، قبایل و طوایف کوچکتری دارد که هر یک اصول اخلاقی خاص خود را دارند، بنابراین نمی توان بر روی جامعه مشخصی دست گذاشت و آن را محور قرار داد.
اخلاق الهی (نظریه فرمان الهی)

این مکتب معتقد است که اساساً قاعده های اخلاقی از طرف خداوند تعیین و این قاعده ها در متون دینی وجود دارد. بنابراین ما به عنوان کسانی که به این قاعده ها ایمان آوردیم باید از آن ها تبعیت کنیم. این ها می گویند نظام حقوقی می بایست، از اخلاق الهی تبعیت کند. این قاعده ها برای کسی که ایمان آورده باشد، بدون توجه به توجیه عقلانی پذیرفته شده است.

منتقدین می گویند که متولی این دینی که شما به آن ایمان آورده اید و خود را مکلف به رعایت قواعد اخلاقی ناشی از این متون دینی می دانید، همان ارباب ادیان هستند. بنابراین در این عرصه گروهی متخصص متن و مفسر آن می شوند و در عمل آن کسی که به شما می گوید: فلان رفتار اخلاقی است، همان انسان مفسر متن است. ارباب کلیسا می گفتند: که مخاطب وحی شما نیستید، بلکه فقط متخصصین متن وحیانی افرادی هستند که آن را می فهمند وشما باید از آن ها تبعیت کنید (فقه- فقیه).

پیامد عملی اخلاق الهی غلبه ارباب متن یعنی انسان های مفسر متن بر انسان های دیگر به جای غلبه متن است. بنابراین وقتی اخلاق الهی وارد نظام حقوقی می شود، اگر کسی خلاف قواعد اخلاق الهی عمل کند، مجازات می شود. فتاوای معتبر فقها یک منبع حقوقی است (به عنوان مثال: اصل 167ق .1001 و 214 آئین دادرسی کیفری) همه متشرعین قائل به تبعیت از نظریه اخلاق الهی هستند.

اخلاق فضیلت مدار

این مکتب میگوید اساساً فعل اخلاقی از آدم اخلاقی بیرون می آید. اگر انسانی دارای فضیلت و کرامت اخلاقی باشد، عمل وی اخلاقی است. این مکتب دنبال فعل اخلاقی نیست، بلکه دنبال فاعل اخلاقی است. شما فاعل را تهذیب اخلاقی کن، دیگر نگران فعل او نباش. افلاطون می گوید که انسان ها را تربیت کنید تا بشوند حکیم سلطان. می گوید به دنبال حاکم خوب باشید نه حکومت خوب، آدمی که دارای این ویژگی ها است، رفتار او درست خواهد بود.

انتقاد قابل طرح در مقابل این نوع اخلاق این است که مثلاً وقتی شما می گویید، برای دسترسی به فلان موقعیت باید انسان مؤمن، پاکدامن، معتقد و وفادار انتخاب شود، این مسأله بستر ساز ظاهر سازی، دورویی و فریبکاری در جامعه خواهد شد.

در نتیجه می بینیم که شما به جای آدم های صادق و یکرو، با آدم های ریاکاری روبرو خواهید شد. نهاد گزینش: 1. مبتنی بر اخلاق فضیلت مدار است. 2. نظام حقوقی مبتنی بر اخلاق فضیلت مدار، عملاً منجر به توسعه، رذیلت و نابودی فضیلت خواهد شد.

در بین متشرعین و غیر متشرعین این نظام اخلاقی جایگاه محکمی دارد. حتی در نظام های فاشیستی، این نوع اخلاق وجود دارد. اخلاق نیچه اخلاقی فضیلت مدار است (مفهوم ابر مرد).

اخلاق سودمحور (فایده گرایی)

متولی این مکتب جرمی بنتام است. وی استاد جان استوارت میل است. او معتقد است که آن چیزی که مردم به دنبال آن هستند، رفاه است. (Utility). رفاه، شادی، خوشبختی، سعادت.

این مکتب مفاهیمی چون آزادی، عدالت و ... قبول ندارد. می گوئیم مردم برای رفاه خود حاضرند، آزادی خود را فدا کنند. بر اساس این نوع نگرش دولت های قرن بیستم، دولت رفاهی welfare stateهستند. دولت هایی که هدف خود را رفاه مردم قرار دادند و تأمین حقوق و آزادی های شهروندان جنبه ثانوی داشت، اگر بین برابری و آزادی تعارض واقع می شد، آزادی فدا می شد. اگر لازم باشد دولت برای رفاه عمومی می تواند، تا لایه های زندگی خصوصی مردم وارد شود.

وقتی پرسیده می شود منظور از رفاه چیست؟ می گویند بیشترین منفعت برای بیشترین مردم. این فرمول کمی است. نظام حقوقی باید  در این مکتب برای تأمین منفعت¬بیشترین منفعت را برای بیشترین افراد تأمین کند. اکثریت، حقوق اقلیت فدا می شود.

نکته: چون نظام حقوقی تأمین حق ها و آزادی ها را هدف ثانوی قرار داده و یا جزء اهدافش نیست، دولت متولی تشخیص منفعت است. بنابراین وقتی گفته می شود، چرا حقوق فلان گروه، سلب می شود، می گویند بخاطر مصلحت عمومی، امنیت ملی و نظم عمومی، دولت چنین تشخیص می دهد.

در اعلامیه جهانی حقوق بشر مبنا از حق ها و آزادی ها شروع می شود و محدودیت های این آزادی ها، نظم عمومی، اخلاق حسنه و غیره...... به نحو مندرج در ماده 29 (اعلامیه) جنبه ثانوی دارد. یعنی اصل آزادی ها است و محدودیت ها استناد بر اصل است. اما در سود انگاری مبنای حرکت از مصلحت عمومی و نظم عمومی است. اینها اصل هستند و آزادی ها در ذیل اینها تعریف و پذیرفته می شوند. در چنین نظامی دولت به خود اجازه می دهد که صدای اقلیت را خاموش کند. در حالی که در نظام حق محور، اقلیت امیدوار است، که روزی به اکثریت تبدیل شود. میل می گوید دفاع از آزادی بیان، به دلیل آن است که هم باعث خرد جمعی است و هم باعث کاهش خطاها و اشتباهات می شود.

پیامد: اگر آزادی بیان شما منعفتی برای مردم نداشته باشد، دیگر آن آزادی به رسمیت شناخته نمی شود، در حالی که در اخلاق حق محور کانتی، خود آزادی ارزشمند است، صرفنظر از اشتباه یا صحت آن.

دفاع سود انگار ها از حقوق بشر: اینها می گویند چون دفاع از حقوق بشر بیشترین منافع را برای بیشترین افراد دارد، پس باید صورت گیرد. خود این دفاع منجر به ایجاد محدودیت به خاطر منافع خواهد شد. مثلاً این کلام موجب تشویش اذهان عمومی، است. آزادی بیان تا زمانی که موجب تشویش اذهان عمومی نشود و یا تا جایی که با منافع ایدئولوژیک حکومت تعارض نداشته باشد محدودیت است.

اخلاق کانتی

کانت زمینه فلسفه حقوقی و سیاسی اش، قرارداد اجتماعی است. می گوید: ما باید به قاعده حقوقی پایبند باشیم که جهانشمول است. قاعده اخلاقی قابل تبعیت است که جهانشمول است. مفهوم جهانشمولی از منظر کانت، آن است که همگان بر سر آن قاعده توافق داشته باشند.

قاعده اخلاقی که بر سر آن توافق دارند، قاعده ای است که شما آن را برای خود هم می پسندید. تو حاضر نیستی که به شما دروغ بگویند. پس دروغگویی غیراخلاقی است. در هر آنچه برای خود می پسندی، برای دیگران هم بپسند. وی می گوید باید بر سر قواعد اخلاقی توافق کنیم، از قاعده اخلاقی شروع می کنیم که همه بر سر آن توافق داشته باشیم. قاعده ای جهانشمول است که در هر زمان بشود، اجرای آن را در مورد خود مجاز بدانی (قاعده اول). این قاعده، یک قاعده شکلی است.

کانت می گوید به نظر من اولین قاعده ماهوی اخلاق که همه بر سر آن توافق دارند، این است که هیچ کس به خود اجازه نمی دهد که ابزار غایات و اهداف دیگران باشد. قاعده ماهوی اخلاقی – غایت بالذات بودن انسان است- تو حاضر نیستی که ابزار منافع دیگران باشی، غایت بالذات بودن انسان و منع استفاده ابزاری از انسان مبنای نظام اخلاقی است. درواقع هیچ ارزشی فراتر از کرامت انسانی نیست.

هدف نظام حقوقی حداکثرکردن حقوق و آزادی ها و تأمین کرامت انسانی است. کار غیر اخلاقی استفاده ابزاری از انسان و نفی غایت بالذات بودن وی است. قربانی کردن انسان در پای هر چیز دیگر غیر اخلاقی است. این نظام اخلاقی، باید وارد نظام حقوقی شود. هرچند که کانت فلسفه اش را از افراد شروع می کند، اما در مورد جامعه هم مفاهیمی مطرح می کند. می گوید جامعه مملکت غایات است. هر انسانی خود یک endیا غایت است. جامعه، جامعه غایات است. جامعه متشکل از انسان هایی است که هرکدام به تنهایی یک هدف و غایت اند. چون انسانها در کرامت برابراند، هدف نظم حقوقی چیزی جز تأمین برابر حداکثر حقوق و آزادی ها، برای افراد نیست. فعل غیر اخلاقی، فعلی است که در آن فرد انسانی، ابزار تأمین سایر ارزشها و اهداف و مصلحت ها نباشد. چرا برابر؟ چون در کرامت و حیثیت برابر هستند.

حقوق بین الملل در پرتو هر کدام از نظریات فوق

مثلاً کنوانسیون های حفاظت محیط زیست، یا حافظت از حقوق نسل های آینده، در پرتو کدام نظریه اخلاقی قابل دفاع است؟

در اخلاق حق محور – منظور انسان های موجود است یا انسان های بالفعل.

در اخلاق فضیلت مدار – معیار فاضل اخلاقی است.

در اخلاق الهی- آب دادن به درخت- درختکاری.

نسبی گرایی ما را به جامعه ارجاع می دهد. ببیند مردم چه می گویند. اگر در جامعه حفاظت از نسل های آینده یک ارزش باشند، حفاظت از محیط زیست قابل توجیه است.

بررسی دو گزاره تعارض میان حق مالکیت فکری و حق حیات، (معاهده تریپس) قیمت گذاری توسط مالک انحصاری کالا انجام می شود. شما حق استفاده بدون اجازه مالک را ندارید. تریپس می گوید فقط لیسانس اجباری الزامی است. اگر کسی آمد و اجازه گرفت شما حق نداری جلوگیری کنی. مکلفی به دیگران اجازه استفاده را بدهی و قیمت را خودت تعیین کنی. منلاً در آفریقا بیشترین بیماران ایدزی وجود دارد. حال اگر کسی داوری ضد ایدز را ساخته باشد و بیماران توان تهیه آن را نداشته باشند و حیاتشان در معرض خطر باشد، برای رفع تعارض بین حق حیات آن ها و حق مالکیت انحصاری دارو چه باید کرد؟

سؤال این است که آیا معاهده تریپس یک سند اخلاقی است؟ آیا حقوق مالکیت فکری بلحاظ اخلاقی قابل توجیه است؟ بلحاظ حق محور؟ چون از حق مالکیت استفاده می شود. اخلاق سود محور چطور؟ بدلیل آنکه حمایت از مالکیت باعث توسعه فکری می شود، حمایت از مالک و دانش، به این نتیجه منجر شد. در همان صورت که سابقاً ذکر شد، مکتب حقوق طبیعی قائل به ارزشهایی برتر است. این ارزشهای برتر اخلاق بود و دیگری عدالت. اخلاق در مباحث گذشته تبیین گردید. حال به نظریه های عدالت می پردازیم.

نظریه های عدالت

بحث از عدالت یکی از مباحث مناقشه برانگیزی است که در مورد آن نظریه منسجمی وجود ندارد. سؤال این است که نظریه های عدالت دنبال پاسخگویی به چه مسئله ای هستند. مسئله بنیادین نظریه عدالت، پاسخ به سؤال: چگونگی توزیع محدود میان خواسته های نامحدود است.بنابراین مسئله نظریه های عدالت مساوی توزیع منابع است.

منابعی چون مالکیت، ثروت، قدرت و به طور کلی هرچیزی که خواست های نامحدود را مطرح کند، قابل طرح در نظریه های عدالت است.

تا قبل از نظریه های عدالت اصولاً بحث استفاده از زور شایع است، کسانی که قدرت و ثروت بیشتر دارند        می توانند منابع بیشتری را به خود اختصاص دهند. به همین دلیل گاهی از نظریه عدالت به نام نظریه عدالت توزیعی نام می برند.

مفهوم عدالت اجتماعی عبارت اخری نظریه عدالت است. برای توضیح نظریه عدالت صاحبنظران از یک مثال ساده شروع می کنند، ما یک قرص نان داریم که باید بین چهار نفر توزیع شود. یکی دانشمند، خانم، بچه، کاگر ساده، حال سؤال این استکه این قرص نان را چگونه باید توزیع کرد. در این مسأله بحث است که توزیع عادلانه چیست؟ مکاتب مختلف معیار های مختلفی را برای پاسخگویی مطرح می کنند. با فرض موقعیت برابر معیار هایی چون نیاز، شایستگی و حق مطرح شده است. پیش فرض اولیه عدالت برابری است. بعد از برابری ما با مسأله توزیع نابرابر همراهیم. اگر برابری به مفهوم مساوات باشد، باید یک قرص نان به چهار قسمت مساوی تقسیم شود.

اگر معیار های فوق الذکر را در چارچوب مقررات حقوق استخدامی اعمال کنیم، می توانیم در مقام توزیع شغل، آنهایی که کارآمدی بیشتری دارند و یا تحصیلات بیشتری دارند و یا کار اضافه بر دیگران انجام می دهند، شاغل کنیم. بنابراین، ممکن است در یک نظام استخدامی نیاز محور قرار گیرد.

سؤال این است که خود مفهوم برابری به عنوان اساس نظریه عدالت چیست؟ در عالم حقوق چند مفهوم از نظریه برابری قابل طرح است؟

اولین مفهوم از برابری که زودتر به ذهن می رسد، مفهوم مساوات است. یعنی برابری اسمی و عددی. فرض این است که افراد واقعاً برابر هستند، درحالی که اینگونه نیست. افراد به دلیل استعدادها و شایستگی ها متفاوت اند. این فرض در حقوق چندان کاربردی ندارد. بنابراین از برابری مفهوم مساوات را استنباط کنیم، توزیع یارانه ها باید به صورت مساوی باشد.

مفهوم دوم برابری در حیثیت انسانی است. انسان ها از آن حیث که انسان هستند، با همدیگر برابرند. پیامد این مفهوم ممنوعیت تبعیض نارواست. تبعیض ناروا چیست؟ یعنی شما نمی توانید بر اساس رنگ، جنس، زبان، نژاد و مذهب توزیع نابرابر داشته باشید، پس توزیع بر اساس اوصاف عارضی، راهگشا نیست. لازمه این نوع برابری عدم تبعیض است.

مفهوم سوم این است که با برابرها، برابر رفتار کن. یعنی با نابرابرها، نابرابر باش. این مفهوم ارسطویی از برابری است. سؤال: از چه حیث برابر؟ کسانی که دارای نیاز برابر، شایستگی برابر و حق برابر هستند، به عنوان مثال فرد برابر در مقابل کار برابر. پس با افراد دارای شایسگی و توانایی متفاوت باید متفاوت رفتار کرد. این تبعیض روا یا تبعیض مثبت است که بر این اساس می توان قائل به نابرابری بود. یعنی رفتار نابرابر با نابرابرها. سؤآل: بر چه اساسی افرادی که دارای نیاز متفاوت و شایستگی متفاوت هستند، باید با آنها برخورد متفاوت داشت؟ بر اساس این مفهوم می شود پرسید رابطه بین کشورهای شمال و جنوب بر چه اساسی تقسیم شده است؟ اگرچه گفته می شود حاکمیت ها، با یکدیگر برابرند، اما آن دسته از کشورهایی که دارای تکنولوژی و صنعت پیشرفته هستند و نقش آفرینی بیشتری در روابط بین الملل دارند، قطعاً از منافع بیشتری برخوردار بوده اند و این سبب شده است، کشورهای جهان سوم عقب بیفتند.
مفهوم چهارم، مفهوم دورکینی از برابری است. رفتار به مثابه برابر (تبعیض مثبت) یعنی شما نباید فقط موقعیت فعلی اشخاص و دولت ها را مورد توجه قرار دهید، چون ممکن است این موقعیت، محصول یک گذشته ناعادلانه و نابرابر باشد.

تریپس می گوید، این معاهده برای برخی کشورها با در نظر گرفتن دوران گذار اجرا می شود، یا مثلاً مانند این معاهده است، توصیه نامه های سازمان بین المللی کار. در قانون اساسی عراق پیش بینی شده است که همیشه شصت کرسی پارلمان متعلق به زنان باشد و علت آن این بوده است که زنان عقب نگه داشته شده اند، بنابراین این امتیاز برای زنان مبتنی بر تبعیض مثبت است، این گروه قبلاً به دلایلی که خارج از حوزه اراده آنها بوده از فرصت مشارکت محروم شده اند، پس ما باید به آنها فرصت بدهیم تا جبران شود. نتیجه اینکه، بر اساس این دید، برابری اساس عدالت اجتماع است.

تحلیل این نظریه ها در حوزه روابط بین الملل

جان رالز

در این راستا باید متوجه شد که چه کسانی نظریه عدالت را مطرح کردند، یکی از معروفترین صاحبنظران در عرصه عدالت جان رالز است. وی یکی از لیبرال ترین هااست و کتابی تحت عنوان «عدالت به مثابه انصاف» نوشته است. وی معتقد است که مفهوم عدالت متنازعً فیه است. بنابراین نمی توان برای مفهوم عدالت قاعده های ماهوی تعریف کرد. بلکه باید قاعده شکلی تعریف شود. از آنجایی که انصاف، یک قاعده شکلی است، وی نظریه خود را به همان روشی تعریف کرد که در مفهوم انصاف نهفته است.

یکی از مفاهیم مندرج در انصاف اصل بی طرفی قاضی است. این قاعده، یک قاعده ماهوی نیست و به محتوای تصمیم توجه نمی کند. وی می گوید: اگر می خواهید تصمیم، عادلانه باشد، این تصمیم باید توسط یک شخص بی طرف اتخاذ شود.

دومین مفهوم مندرج در انصاف گوش دادن به حرف دو طرف دعوا است. همان طور که در آئین دادرسی از آن به اصل تناظر یاد می شود. چون اگر کسی به تنهایی به قاضی رود برنده است و این یک قاعده شکلی است و کاری به محتوای قضاوت ندارد. تصمیم زمانی عادلانه است که به طرفین فرصت برابر دفاع داده شود. بنابراین برای یک قضاوت منصفانه: 1. قاضی باید بی طرف باشد، یعنی خود در دعوا ذی نفع نباشد. 2. دو طرف حق دفاع برابر داشته باشند و اظهارات دو طرف به مساوات، استماع شود.

بنابراین اگر شما حرف ماهوی بزنید، پیروان اندیشه های مختلف، آرای شما را غلط خواهند دانست.

سؤال: عدالت، وضع شیئٍ فی ما وضع له و ظلم وضع شیئٍ فی غیر موضعه در کجا می باشد؟

جان رالز برای پاسخ دو اصل ارائه می دهد: 1. اصل برابری 2. اصل تفاوت.

اصل برابری جان رالز می گوید ما انسان ها باید بشنویم و قواعد واصول عدالت را تعریف کنیم. زمینه اولیه این تعریف این است ما قواعد شکلی را رعایت کرده باشیم. زمانی می توان اصول ماهوی عدالت را رعایت کرد که مراحل اولیه انصاف رعایت شده باشد. رالز می گوید: به محض اینکه از ما می پرسند، چه چیزی عادلانه است، می گوئیم برای پاسخ همه ما باید به پس پرده جهالت برویم و آن جهل نسبت به موقعیت خودمان است و تصور کنیم که تنها انسانیم، بدون اینکه زنیم یا مرد، مسلمانیم یا کافر، فقیر هستیم یا غنی، بنابراین اگر به موقعیت خود ناآگاه باشیم و اصل و قاعده ای را بیان کنیم، آن اصل و قاعده عادلانه است.

پس بنابراین برای اخذ یک تصمیم عادلانه باید ابتدا ندانیم که چه هستیم، در این صورت است که پس از اینکه در پشت پرده جهالت قرار گرفتیم، تصمیمی که گرفته شده عادلانه و بی طرفانه است. پس بنابراین برای رسیدن به اصول ماهوی عدالت باید اصول شکلی را رعایت کرد.

رالز می گوید: مرحله بعد از این یعنی وقتی فارغ از عوارض انسانی بر قاعده ای اتفاق نظر پیدا کردیم، بهره مندی برابر همه شهروندان از حداکثر آزادی خواهد بود. بنابراین اصل اول رالز اصل حداکثر آزادی برابر است و این همان مفهوم حق، به عنوان یکی از مفاهیم برابری است.

اصل دوم جان رالز که اصل تفاوت است، بیان می کند که فرض در اصل اول برابری انسان ها از حیث انسانی بود و از این اصل که بگذریم باید مبنایی برای تفاوت داشته باشیم. وی می گوید هرگونه رفتار نابرابر باید به نفع آسیب پذیرترین اقشار جامعه صورت گیرد. چون همه کسانی که در پس پرده جهل هستند، یک نگرانی خواهند داشت و آن اینکه اگر افرادی که ضعیف ترند و نمی توانند رقابت کنند، باید با آنها چگونه رفتار شود؟ در جواب می گویند: باید اگر نابرابری باشد، این نابرابری باید به نفع طبقات ضعیف باشد. (دوره گذار در معاهدات بین المللی بر اساس اصل دوم رالز استوار است).

معمولاً احزاب چپ گرا نظریه عدالت رالز را قبول ندارند. لیسانس اجباری در معاهده تریپس که بیان شده، مبتنی بر اصل دوم عدالت رالز استوار است.

رابرت نوزیک

نظریه پرداز بعدی یک لیبرال افراطی است به رابرت نوزیک. وی نظریه ای دارد در کتابی به نام آنارشی، دولت و اتوپیا. این کتاب در پاسخ به رالز نوشته شده است. نوزیک عدالت اجتماعی و توزیعی را قبول ندارد. از نظر او اساساً اینکه ما به دولت اجازه دهیم که دست به بازتوزیع منابع بزند، ناموجه است. چرا باتوزیع؟ چون قبلاً منابع توزیع شده است. شما می خواهید با نظریه عدالت بازتوزیع کنید و معادله و موازنه موجود را به هم بزنید. وی نظریه های ثانوی را دارای مفهوم ناعادلانه دانسته و آن ها قبول ندارد. از نظر وی هر نظریه ای از عدالت که بر این مبنا بنا شده باشد که وضع موجود را ناعادلانه دانسته و لذا سخن از بازتوزیع منابع به میان آورد را قابل توجیه نمی داند. (نظریه های عدالت وضع فعلی توزیع منابع را ناعادلانه می دانند). نقطه شروع استدلال وی چنین اغست که ما باید ببینیم که دولت برای چه ایجاد شده است. آیا چنین دولتی اجازه بازتوزیع منابع را دارد؟ می گوید: «آنارشیت ها می گویند ما نیازی به دولت نداریم. امروزه انکه برخی از صلاحیت های دولتها به نهادهای بین المللی واگذار می شود یا هیمن بحث کوچکتر کردن دولتها، نوعی پذیرش آنارشی است».

واگذاری بخشی از صلاحیت های دولت به بخش خصوصی یا واگذاری تأمین امنیت به کارآگاه های بخش خصوصی، این مفهوم که تا جایی که ممکن است دولت باید کوچک شود و قدرتش کاهش یابد، یک نگرش آنارشی می باشد.

نوزیک قایل به پذیرش یک سطح اقلی از دولت است. وی به حد کفایت و ضرورت دولت را قبول دارد. این حد ضرورت حفاظت از جان شهروندان است. برقراری امنیت است. اصلاح وی از دولت، «دولت شبگرد» است. وقتی که جوامع تشکیل شد افراد نیاز به آژانسهای حفاظت از جان و مال خود را دارند. تعدد آژانسها باعث می شود که بین آنها درگیری اتفاق افتد. این آژانسها نهایتا دولت را ایجاد خواهند کرد. دولت هیچ وظیفه ای جز پاسداری از وضع موجود ندارد.

پس قاعده اولیه وی: 1. حفظ وضع موجود یا همان قاعده استحقاق است. میگوید دولت باید مالکیت ها را محترم بشمارد. مثالهای ذیل تجلی این قاعده در نظام حقوقی است: 1. الناس مسلطون علی اموالهم و انفسهم؛ 2. تصرف به عنوان مالکیت دلیل مالکیت است. اصل تصرف حقوقی در روش اداری تقسیم مرزها در دوران استعمار) (عدالت به مثابه استحقاق).

قاعده دوم: کسب مالکیت باید از طریق کارکردن یا حیازت مباحات باشد. (اصل 46 ق.ا.ا) بنابراین آنچه دولتها دارند یا محصول تلاششان است یا اموال فاقد صاحب را تصاحب کردند.

قاعده سوم: اصل آزادی قراردادها. افراد با اراده خود میتوانند قراردادهایی منعقد کنند. عدالت یک عدالت معاوضی است نه توزیعی. وی می گوید وضع موجود عادلانه است. از این به بعد قاعد عادلانه کسب مالکیت کار و حیازت مباحات است. روش انتقال هم مبتنی بر اصل آزادی اراده است (ماده 10 قانون مدنی). حتی اگر یک طرف قرارداد اراده اش را بر دیگری تحمیل کند در رابطه کارگر و کارفرما از نظر نوزیک قانون مدنی حاکم است نه قانون کار. فقهای شورای نگهبان در مورد لایحه قانون کار همین دیدگاه را پیگیری می کردند. آنها قایل به رویکرد قراردادی در روابط کارگر و کارفرما بودند.

هایک

هایک جزو نولیبرالهاست. وی تحت تاثیر نظام حقوقی کامن لا و مفاهیم انصاف و حکومت قانون، قرار دارد. و از نظر اقتصادی معتقد به نظام بازار آزاد است وی دیدگاههایش را از یک مفهوم معرفت شناسانه آغاز می کند....

میلتون فریدمن با ارایه قرائتی دوباره از دیدگاههای اقتصاد کلاسیک مباحثی جدیدرا وارد عرصه اقتصاد نمود و مفاهیم آزادی انتخاب و آزادی سرمایه داری را مطرح کرد. این قرائت دوباره از مباحث اقتصاد کلاسیک بعد از دوره اقتصاد کینزی شروع گردید. کلینتون در دوران ریاست جمهوری اش نهضت مقررات زدایی را بنیان نهاد. مقررات زدایی به معنای حرکت به سمت آزادسازی اقتصادی. نقطه مقابل مقررات گذاری به منظور تنظیم بازار صورت             می گیرد. شروع کنندگان این مباحث در انگلستان و آمریکا تاچر و ریگان بودند. مقررات گذاری ترجمه regulationاست اما برخی این اصطلاح را به تنظیم نیز ترجمه کرده اند. مداخله، ساماندهی، تنظیم مقررات و...

اگر مقررات گذاری مربوط به مسایل و موضوعات و فعالیتهای اقتصادی باشد به آن مقررات گذار اقتصادی گفته می شود و اگر مقررات گذاری ناظر به فعالیتهای اجتماعی باشد تحت عنوان مقررات گذاری اجتماعی از آن یاد می شود. وقتی دولت وارد مقررات گذاری اقتصادی می شود این سه حوزه را تحت کنترل خود قرار می دهد:

1. ورود به کسب و کار از طریق پروانه، موافقت اصولی، مجوز و... (ارزیابی صلاحیت فرد و اعطای مجوز)

2. کنترل کیفیت کالا یا خدمتی که ارایه می شود. (استاندارد گذاری، این استانداردگذاری در حقوق مصرف کننده تاثیرگذار است. استانداردها دموکراسی دو دسته اند: فرایندی و محصولی)

3. نرخ گذاری (قیمتگذاری)

لذا مقررات زدایی یعنی کاهش میزان دخالت دولت در سه حوزه فوق.

در مقررات گذاری به عوارض بیرونی فعالیتهای اقتصادی و... توجه می شود. هر فعالیت دارای یکسری internality، عوارض بیرونی است. یعنی وقتی یک مبادله تجاری صورت می گیرد طرفین این مبادله تجاری نفع می برند اما عوراضی به اشخاص ثالث می رسد که ممکن است این عوارض، محیط زیست را آسیب بزند یا به ایمنی آسیب بزند یا ممکن است اثر سوء بر امنیت ملی داشته باشد ممکن است اثر فرهنگی داشته باشد. مثلا چاپ یک کتاب ممکن است به ملاحظات اخلاقی و بهداشت روانی جامعه آسیب برساند. تنظیم این قبیل معضلات (عوارض بیرون) را مقررات گذاری اجتماعی می گویند.

هایک می گوید وقتی دولت در فعالیتهای اقتصادی دخالت می کند این کار مبتنی بر یک پیشفرض است و آن اینکه دولت فکر می کند آگاه کل است پس چون به قول خود می داند، به خود اجازه می دهد که در فعالیتهای اقتصادی واجتماعی دخالت کند. هایک ثابت می کند که هیچ فرد یا نهادی آگاه و دانای کل نیست چرا که دانش بین افراد تقسیم شده و هر فرد یا بنگاه تنها بخشی از دانش را دارا می باشد. وی حتی به اقتصاددانان حمله می کند و میگوید شما به چه دلیل برنامه ریزی اقتصادی می کنید؟ چرا که برنامه ریزی اقتصادی محتاج دانش وسیع و با ابعاد     گسترده ای است در حالیکه شما چنین آگاهی و اطلاعاتی را در اختیار ندارند. می گوید همه چیز را همگان دانند.

دولت آگاه به همه اطلاعات موجود در بازار نیست و چون اطلاعات شما ناقص است پس حق برنامه ریزی ندارید. مفهوم جایگزین هایک نظم خودجوش است، می باشد. وی حدود دخالت دولت را حداقلی می داند و میگوید دولت بایستی مالکیتهای موجود را شناسایی کند و تضمین کند. براین اساس عدالت حاصل از مناسبات بازار و توزیع حاصل از مناسبات بازار یک توزیع عادلانه است. هایک می گوید نظم خودجوش حاصل از مناسبات بازار یک نظم عادلانه است.

دو انتقاد از این نظریه: نظریه شکست بازار یا نارسایی بازار مطرح شده است. هایک و فریدمن مداخلات حداقلی دولتها را بر مبنای یک استدلال مبتنی بر مبنای معرفت شناختی قبول ندارند. از نظر آنها حداکثر وظیفه دولت حفظ عدالت معاوضی است. آنها می گویند نتیجه حاصل از یک قراردادی که در بازار شکل گرفته است باید پذیرفته شود. وظیفه دولت محقق نمودن عدالت کیفری مثلا در صورت تجاوز کسی به حقوق مالکانه دیگری و عدالت معاوضی و حفظ تمامیت ارضی است. اینها به چیزی به نام عدالت اجتماعی اعتقادی ندارند. حقوق مدنی ما مبتنی بر عدالت معاوضی و حقوق کیفری ما مبتنی بر عدالت کیفری و حقوق مسئولیت مدنی مبتنی بر عدالت ترمیمی است.

نظریه مخالف این دیدگاه نظریه شکست بازار است. براساس نظریه شکست بازار اصل بر این است که توزیع عادلانه ناشی از عرضه و تقاضاست که منظور از نارسایی بازار چیست؟ در چه مواردی بازار نارسایی دارد؟

1. در تولید کالاهای عمومی یا در جایی که بخش خصوصی انگیزه ای برای فعالیت ندارد دولت مداخله می کند تا نارسایی را جبران کند. بنابراین این موضوع بستگی به سطح توسعه اقتصادی کشور دارد. بنابراین تا جایی که بخش خصوصی توان داشته باشد دولت نباید مداخله کند.

نارسایی های بازار عبارتند از: (1. تولید کالاهای عمومی؛ 2. عوارض بیرونی؛ 3. اطلاعات نامتقارن؛ 4. انحصار؛ 5. سواری مجانی)

نارسایی دولت عبارتند از: (دولتهای در معرض فساد، خودکامگی، دولتهایی که سرعت تحولاتشان متناسب با سرعت تحولات اجتماعی نیست، دولتهایی که هیات حاکمه آنها بدنبال منافع خود هستند و... نارسایی دارند).

اطلاعات نامتقارن

در بازار تولیدکننده بخاطر دانش بیشتری که دارد در وضعیت برتری نسبت به مصرف کننده قرار دارد وی عوارض کالای تولید را می داند. دولت میتواند تولید کننده را وادار کند که اطلاعات مربوط به کالاها را در اختیار مصرف کننده قرار دهد (حقوق مصرف کننده در همین پارادایم قابل مطالعه است) (و برچست داروها).

دولت بعنوان حافظ منافع عمومی باید نارسایی های بازار را جبران کند. بنابراین مفهوم مرکزی در نظریه نارسایی بازار تامین منافع عمومی است. دولت برای تحقق این امر ابزارهایی را بکار می گیرد. دولت ابزارهای متعددی و متنوعی در این زمینه در اختیار دارد که در لاتین به آنها tools of governmentگفته می شود. بعنوان مثال دولت با عرضه مستقیم کالا، پیمانهای عمومی سوپسید پرداخت وام، مشارکت با بخش خصوصی در راستای جبران نارسایی های بازار اقدام می کند. (در این زمینه مطالعه کتاب «بازآفرینی دولت» توصیه می شود).

انحصار

اگر از مناسبات اقتصادی مقررات زدایی ن شود بازار به سمت انحصار حرکت خواهد کرد. هر چه فضای عرضه و تقاضا بازتر باشد کیفیت کالا ها بالاتر می رود و قیمتها پایین می آید. از آنجایی که استمرار این روند منجر به ورود ضرر به تولیدکنندگان خواهد شد، آنها در نهایت با همدیگر تشریک مساعی نموده و قیمت را در سطح مشخصی نگه می دارند و این یعنی انحصار.

دولت اجازه انحصار نمی دهد. یکی از مصادیق انحصار دامپینگ است. به این صورت که وقتی یک عرضه کننده جدید وارد بازار می شود عرضه کنندگان قبلی که از توان بالایی برخوردارند برای خارج کردن این رقیب جدید از صحنه رقابت اقتصادی، کالاهای خود را به نحوی در بازار عرضه می کنند که حتی از قیمت تولید کمتر باشد. در اینصورت است که رقیب جدید نمیتواند بکارش ادامه دهد و لذا از رقابت حذف خواهد شد. هایک و معتقدین به نظم خودجوش به مداخله دولت در مناسبات اقصتادی حتی در حد جبران نارسایی های بازار نیز اعتقاد ندارند.

نارسایی های دولت (فساد، عقب ماندگی، تاخر از تحولات اجتماعی، نظر یه انتخاب عمومی از آنجایی که بروکرات ها در داخل دولت به دنبال منافع خود هستند نوعی انحصار طلبی در خود دولت شکل می گیرد).

بنابراین مطالب بالا در قالب سه سوال قابل صورت بندی است:

1. دولت چرا باید مداخله کند؟ بخاطر نارسایی بازار

2. دولت تا کی باید مداخله کند؟ بسته به سطح توسعه یافتگی کشور تا زمانیکه بخش خصوصی از رشد لازم برای جبران نارسایی ها را داشته باشد.

3. دولت چگونه باید مداخله کند؟ از طریق ابزارهایی که در اختیار دارد و مصادیقی از آن سابقا ذکر شد.

نظریه های حق

قبل از شروع بحث باید دو مفهوم از حق از همدیگر تفکیک شود. مفهوم سنتی حق و مفهوم مدرن حق. مفهوم سنتی (حق اخلاقی، ارزشی. در مفهوم ارزشی حق عبارتی که برای بیان این مفهوم بکار گرفته می شود «حق بودن» است to be rightکه به معنای درست بودن و یا اخلاقی بودن است. نقطه مقابل آن باطل و نادرست بودن است. مثلاگفته می شود فلانی برحق است فلانی بر باطل، بنابراین اگر از ما بخواهند که بدین پرسش که آیا اسان حق دارد دروغ بگوید؟ ابتدا باید منظور خود را از حق روشن کنیم، اگر منظور ما از حق مفهوم ارزشی حق باشد که نقطه مقابلش باطل است، برای پاسخ ابتدا باید دید هدفهای نظامی ما چه نظام اخلاقی را قبول داریم. بنابراین اگر شما معتقد به اخلاق فضیلت مدار باشید می گویید: نه حق ندارد. اما اگر معتقد به اخلاق سودمدار باشید، دروغ گفتن مجاز خواهد بود. اخلاق سودمحور می گوید دروغ مصحلت انگیز به از راست فتنه انگیز است. بعبارتی اگر از راستگویی فتنه بپا می خیزد باید دروغ گفت.

مفهو جدید حق

این مفهوم از حق می گوید: قبل از آنکه در محتوای اخلاقی یک رفتار قضاوت کنید، بایستی این حق یا اجازه را به انسانها بدهید تا رفتار مورد نظرشان را انتخاب کنند. این مفهوم از حق را حق هنجاری می گویند. در این معنی از حق ما در مورد محتوای رفتار انسانها قضاوت اخلاقی نمی کنیم چرا؟ چون به محض آنکه وارد قضاوت اخلاقی شدیم باید مشخص شود که شما به چه نظام اخلاقی پایبند هستید.

حق به مفهوم هنجاری مساوی است با حق داشتن to have right. حق داشتن به این مفهوم است که صرف نظر از مکتب و نظام اخلاقی که فرد به آن معتقد است حال ممکن است از منظر نظام اخلاقی دیگر این فرد بر باطل باشد، فرد حق انتخاب گزینه مورد نظر خود را دارد اگرچه رفتار انتخابی فرد از نظر دیگری باطل باشد.

داعیه این حق این است: ابتدا اجازه دهید که من رفتارم را انتخاب کنم و بعد در مورد آن رفتار قضاوت اخلاقی کنید. تو باید اول حق انتخاب را بدهی بعدا قضاوت اخلاقی کنی. از کنارگذاشتن این دو مفهوم: من حق دارم عملی را انجام دهم. این عمل ممکن است از نظر شما باطل باشد = حق برخطا بودن یا حق انجام خطا right to do/be wrongبه ظهور می رسد.

در مفهوم مدرن حق: فرد حق دارد بر باطلی باشد که از نظر خودش حق است. بنابراین در مفهوم هنجاری فرض بر این است که هر کس حق دارد هر رفتاری را که می خواهد انتخاب کند حتی اگر رفتار یا گزینه انتخابی وی از منظر دستگاه فکری دیرگان باطل باشد. بیان درست در راستای اعمال حق آزادی بیان یک مفهوم ارزشی از حق آزادی بیان است نه یک مفهوم هنجاری. این که گفته می شود شما حق انتقاد سازنده دارید معنای هنجاری اش یعنی حق انتقاد ندارید. ماهیت انتقاد سازنده نفی حق انتقاد است به مفهوم هنجاری.

از نظر پست مدرنیست ها حق به مفهوم فردی منجر به انحصاری شدن جامعه خواهد شد. پس بایستی حق را در وضعیت جمعی در نظر گرفت (حقوق همبستگی).

از نظر کانت هیچ نوع دروغی اخلاقی نیست. از نظر سودانگاری دروغی که منفعت آور باشد اخلاقی است. شما تا جایی می توانی اعمال حق کنی که به حقوق دیگران آسیبی نرسد.

مساله ای که در ذیل بحث از نظریه های حق مطرح می شود تعارض و تزاحم حق هاست. مثلا تعارض حق مالکیت فکری و صاحب patentبر حق حیات یک بیمار ایدزی. تعارض امری انتزاعی است. در تزاحم حق ها شما از میان دو حق مجبوری که یکی را انتخاب کنی.

اعمال هر دو حق بصورت همزمان مقدور نیست. در تزاحم حق بایستی از یکی صرفنظر کرد. در اینجا نقطه تعادل را دولت دموکراتیک تعیین می کند. ابتدا این اتفاق باید ابتدا در سطح قانونگذاری واقع شود. (مثال: جاده و حق مالکیت) تعارض یعنی تعارض فلسفی و انتزاعی حق ها صرفنظر از یک مورد خاص یا یک پدیده خاص (تعارض در مقام نظر است) مثلا بین حق آزادی بیان و حثیت انسانها تعارض بوجود می آید.

تزاحم مربوط به یک مورد خاص است که یا قانونگذار تعیین تکلیف می کند یا دادگستریها. قاعده لاضرر در باب تزاحم اعمال می شود. اصل 40 ق.ا.ا مفهوم سوء استفاده از حق- مبنای نظام حقوقی مدرن- حق به مفهوم هنجاری است.

سوال این است که اگر شما به کسی حق هنجاری انجام رفتاری را ندهی آیا میتوانی در مورد رفتار فرد قضاوت اخلاقی کنی؟ خیر فقط زمانی می توانی قضاوت اخلاقی کنی که به فرد اجازه انتخاب داده باشد. بنابراین اگر اقدام وی حاصل انتخاب وی نباشد، شما حق قضاوت اخلاقی نخواهی داشت. ابتدا باید حق انتخاب داشت بعد بتوان قضاوت اخلاقی کرد. لااکراه فی الدین (حق هنجاری) قد تبین الرشد من الغی (حق ارزشی). اینکه راه رشد و غی را چه کسی تعیین می کند خود بحث جداگانه ای است. در این جا بسته به نظام حقوقی است. اگر نظام حقوقی autonomy(خودمختاری) را پذیرفته باشد، بقیه مسایل حل است.

نظامهایی که آتونومی را قبول دارند آن را تثبیت و تنظیم می کنند ولی نظامهایی که خودسالاری را نپذیرفته باشند نظریه فرمان الهی را پیگیری می کنند. در برخی نظامهای حقوق شما حق انتخاب سبک زندگی خود را داری و در برخی شما حق تشخیص مصالح خود را نداری.

مفهوم تعهد

در مقابل هر حقی یک تعهد و تکلیف وجود دارد. در اسناد بین المللی تعهدات یا تعهد به نتیجه است یا تعهد به وسیله. تعهد به وسیله عمدتا در نسل دو و سوم حقوق بشر مطرح می شود (تعهد به احترام). تعهد به نتیجه معمولا در نسل اول حقوق بشر مجرا است. لازم به تذکر است که تقسیم بندی حقوق بشر به نسلهای اول، دوم و سوم خود مورد نقد و انتقاد واقع شده است چرا که گفته می شود که مفهوم این تقسیم بندی اولویت این حقوق نسبت همدیگر نیست. این حقها نسبت به هم اولویت ندارند. بلکه مکمل و تقویت کننده همدیگرند. مقلا حق آزدی بیان منجر به کاهش فساد می شود و کاهش فساد رشد اقتصادی را بدنبال دارد و بعد از رشد اقتصادی زمینه تحقق آزادیها نیز فراهم خواهد شد. (در این راستا کتاب «توسعه یعنی آزادی» از ماریتاسن قابل مطالعه است).

توسعه اقتصادی می تواند امکان تحقق حقهای نسل اول را فراهم کند. حتی در نسلهای دوم و سوم تعهد به نتیجه را در نظر گرفت. در نگرش سنتی به حقوق بشر تعهد نسبت به نسلهای اول تعهد به نتیجه است و نسبت به نسلهای دیگر، تعهد به وسیله است. اما در نگرش جدید که خوشه های حق و آزادی مطرح است هر دو نوع تعهد قابل طرح و پیگیری است.

آزدی منفی (سلبی)

آیزا برلین در کتاب چهارمقاله درباره آزادی، آزادی را به آزادی مثبت و منفی تقسیم کرده است. آزادی سلبی و آزادی ایجابی. آزادی سلبی به مفهوم عدم مداخله دولت و یا عدم مزاحمت دولت نسبت به حقها و آزادیهاست و این تعهد دولتها نسبت به آزادیهای منفی یک تعهد منفعل است (تعهد به عدم اقدام است). دولت نبایستی مانعی ایجاد کند و نباید در حقها و آزادیها مداخله کند و مزاحمت نسبت به شهروندان داشته باشد.

در مفهوم منفی آزادی، مردم هر چه می خواهند انجام می دهند و دولت حق مداخله ندارد. آزادی رفت و آمد، اگر مفهوم سلبی آزادی را مد نظر داشته باشیم وظیفه دولت عدم اقدام است.

آزادی مثبت (ایجابی)

در این قلمرو تکلیف دولت یک تکلیف فعال است. دولت مکلف است امکانات لازم را برای تحقق و بهره مندی از حقها و آزادیها را فراهم کند و موانع موجود را از میان بردارد. بنابراین وقتی می گوییم دولت تعهد به اقدام دارد باید زمینه و امکاناتش را هم فراهم کند. بعبارتی دولت متعهد به مداخله کردن است. به عنوان مثال برای تحقق آزادی بیان، دولت بایستی به روزنامه ها سوبسید و به رسانه ها کمک مالی نماید. بنابراین اگر روزنامه ای بخاطر آزادی بیان بسته شود مفهوم این کار سلب آزادی بیان در مفهومم سلبی آن است. در مفهو مثبت اگر امکانات لازم را در اختیار نگذارد سلب آزادی بیان محسوب می شود. بنابراین صرف اینکه به کسی گفته شود شما حق آزادی بیان داری اما امکانات لازم برای اعمال این آزادی را در اختیار وی نگذارد فایده ای ندارد. (در این خصوص کتاب چهارمقاله در باب آزادی آیزابرلین، فلسفه سیاسی آیزابرلین ترجمه خشایار دیهیم، لیبرالیسم وو منتقدان آن مایکل ساندل ترجمه احمد تدین قابل مطالعه است).

اثبات گرایی (پوزیتیویسم)

از صاحبنظران شاخص در این مکتب می توان به هانس کلسن، هارت، ژوزف کرافت اشاره کرد. در یک تقسیم بندی کلی مکاتب به دو گروه حقوق طبیعی و پوزیتیویست قابل تقسیم هستند. پراگماتیست ها و رئالیست ها در طبقه پوزیتیویستها جای می گیرند. نکته ای که لازم است به آن اشاره شود آن است که نحوه تعلیم و تربیت در دانشکده های حقوق براساس مکتب اثبات گرایی است. رد نظریه های پوزیتیویستها چیزی نیست که براحتی امکانپذیر باشد. اثر پوزیتیویست ها در حقوق بین الملل بسیار بحث انگیز است. بیشتر کسانی که در حوزه پوزیتیویسم به بحث و اظهار نظر پرداخته اند به این موضوع که حقوق بین الملل تابع یک نظام حقوقی باشد اعتقادی ندارند. اینها معتقد به فقدان نظام حقوقی در زمینه بین المللی هستند. اینها دو داعیه یا ادعا دارند.

1. حقوق و نظام حقوقی چیزی جز یک واقعیت اجتماعی یا توافق اجتماعی نیست. به نظر آنها حقوق یک پدیده اجتماعی است که محصول کنش ها و مناسبات اجتماعی است. این ایده در مکتب تاریخی به رهبری ساوینی نیز بحث می شود. بدین مضمون که حقوق محصول تحولات تاریخی اجتماع است. بعبارتی حقوق رسوب تاریخی زندگی اجتماعی است. بنابراین اینها حقوق را پدیده ای مرتبط با یک ارزش یا قاعده حقوقی مطلق نمی دانند. وقتی که در مکتب تاریخی حقوق محصول تاریخ به حساب می آید، این سوال مطرح می شود که سهم بزرگان و انسانهای پیشرو در این میان تا چه حد است؟ اینها می گویند که حتی اگر حقوق را محصول توافق اجتماعی بدانیم باز الزاما به معنای وجود یک حقیقت مطلق نیست که مردم تحت تاثیر آن باشند. حقوق محصول تعاملات اجتماعی و برخورد انسان با محیط اجتماعی است.

2. گزاره دومی که توسط پوزیتیویستها طرح می شود این است که الزاما رابطه ای بین حقوق و اخلاق وجود ندارد. این گزاره محصول گزاره اول است. بدین مفهوم که برخی از پوزیتیویست ها معتقدند که نمی شود نسبت به قانون قضاوت اخلاقی کرد (نفی امکان قضاوت اخلاقی در مورد قانون) اما برخی دیگر معتقدند که امکان قضاوت اخلاقی در مورد قانون منتفی نیست اما لزوما بین این دو رابطه ای منطقی وجود ندارد. بعبارتی حقوق از اخلاق تغذیه نمی کند و اخلاق نمیتواند منجر به یک نظام حقوقی گردد.

دیوید هیوم تجربه گرای اسکاتلندی تاثیر بسیار زیادی بر مکتب پوزیتیویسم گذاشته است. وی تجربه پذیری را مبنای نظام های حقوقی می داند. از نظر وی اثبات گزاره های اخلاقی یا حقوقی مبتنی بر تجربه است. علاوه بر این علم گرایی نیز بر پوزیتیویسم تاثیر شگرفی گذاشت. علم گرایی در دوران انقلاب صنعتی رشد کرد و در جامعه شناسی، اقتصاد و حقوق نیز تاثیر گذاشت.

ظهور پوزیتیویستها در اروپا به شدت تحت تاثیر تجربه گرایی و علم گرایی بود. این مکتب در یک قلمرو زمانی افول کرد. دوره پس از جنگ جهانی دوم تجربه نظام هیتلری پوزیتیویستها را به سایه برد. رژیمهای فاشیستی ثابت کردند که نظام حقوقی ایجاد شده به راحتی به عنوان ابزاری در دست رژیمها فاشیستی قرار گرفت. هیتلر به زبان حقوق صحبت می کرد. حقوقدانان هیتلری رفتارهای وی را به زبان حقوقی توجیه می کردند. این مساله باعث طرح مجددنظریه های حقوق طبیعی شد. در این عصر همه به نوعی باور کردند که نظام حقوقی مبتنی بر اندیشه های پوزیتیویستی توانایی کنترل نظام های دیکتاتوری را ندارد. این مکتب اخیرا در قابل مکاتب رئالیسم و پراگماتیسم مجدد در حال جان گرفتن است. برخی از پوزیتیویستها مانند هگل بین دولت و قانون رابطه این همانی قایل هستند. هگل نظریه دولت اخلاقی را مطرح کرد. وی خود دولت را یک پدیده اخلاقی می دانست. در قرائتی دیگر حقوق محصول دولت دانسته شد. در این راستا گفته می شود دولتی که خود ایجاد کننده قانون است بسیار سخت است که تابع همان قانون و قواعد باشد. اینها حقوق را محصول دولت می دانند مثل هارت، کلسن و هگل که بین دولت و حقوق رابطه این همانی قایل هستند. اینها قایل به مونیسم حقوقی بودند. هگل در خصوص تبعیت دولت از قانون نظریه خود محدودیتی auto limitationرا مطرح میکند که این خود محدودیتی منجر به شکل گیری دولت قانونی می شود نه حکومت قانون یا حاکمیت قانون.

دولت قانونی دولتی است که خود قاعده حقوق را ایجاد می کند و از آن تبعیت نمی کند که این همان حکومت بوسیله قانون است rule by law. این رویکرد به لحاظ نظری منجر به شکل گیری و پیدایش دولتهای فاشیستی شد. انتخابات فرمایشی در این کشورها وسیله ای در اختبار دولت بود. در این دولتها پوسته ای از پارلمان، دادگستری وجود دارد که بعنوان ابزارهایی در اختیار دولت قرار می گرفتند.

دولت حقوقی دولتی است که حقوق آن را احاطه کرده باشد. مکتب پوزیتیویست در قرن 18 ظهور کرد امادر قرن 19 به تدریج افول کرد و در چند دهه اخیر مجددا در حال جان گرفتن است. پراگماتیستها بین حقوق طبیعی و پوزیتیویست جمع کردند. از نظر این مکتب امکان رسیدن به یک پلورالیسم وجود دارد. همچنین از نظر اینها حقوق بشر امری پذیرفته شده نیز خواهد بود. اینها می گویند که بین حقوق و اخلاق می شود رابطه برقرار کرد. اما همه مسایل را نمیتوان با یک مکتب اخلاقی حل کرد.

پراگماتیست جزء مکات حقوقی خوب محسوب می شود که بین رئالیسم و ایده آلیسم یک حد وسطی را ارایه می دهند. اینها راه حلهای منطقی را ارایه داده اند. اینها می گویند ممکن است در حکومت نظریه ای وجود داشته باشد که در نظر اول برای حقوق بشرزیان آور باشد. اما با استحاله آن نظریه ممکن است به نفع حقوق بشر عمل کرد. مثلا نهاد سلطنت در انگلیس که امروزه با تغییراتی در کارکردهایش به یک نهاد حافظ دموکراسی تبدیل شده است. پراگماتیست ها فرمولهای عمل گرایانه ارایه می دهند. از کلام پوزیتیویستها گزاره های زیر قابل استخراج است:

1. هیچ ارزش مطلقی که بتوان آن را مبنای نظام حقوقی قرار داد وجود ندارد. بعبارتی دیگر نظامهای حقوقی از ارزشهای مطلق تغذیه نمی کنند.

2. در حقوق باید از روشهای عملی و تجربه گرایانه استفاده کرد. مثلا قاعده حقوقی را نباید براساس ارزشها وضع کرد بدون اینکه آمار ذینفعها از این قاعده را مشخص کرد. بلکه باید با گزاره های واقعی در ارتباط باشد. میگویند تحقیقات میدانی باید صورت گیرد و پیامدهای اجتماعی قواعد بررسی شود. (قوانین متروکه نتیجه تعارض بین قواعد و نیازها و واقعیتهای اجتماعی است. مثلا ماده 618 ق.م.، قانون شورای دولتی ایران، به تاسی از دادگاه عام رسیدگی به دعاوی اداری در فرانسه، در ایران تصویب شد ولی هیچ وقت اجرا نشد چون نظام دیکتاتوری پهلوی اجازه شکل گیری این نهاد را نمی داد.

3. در حوزه حقوق بین الملل می گویند: در تفسیر معاهدات بین المللی باید به ارزشها و مفاهیم درونی معاهده مراجعه کرد. می گوید: در تفسیرمعاهده باید واقعیتهای منجر شونده به معاهده را مورد توجه قرار داد. از نظر پوزیتیویستها منابع حقوق بین الملل معاهده و عرف است. اینها قایل به اصول کلی حقوق یا حقوق عام بین المللی نیستند. حقوق محصول توافق اجتماعی (معاهده) یا واقعیت اجتماعی (عرف) است. آنچه ناشی از اراده دولتهاست حقوق بین الملل است. تنها اصلی که اینها قبول دارند «اصل وفای به عهد» است یعنی هر چه توافق کردید به آن پایبند باشید.

اشاره به دیدگاه برخی پوزیتیویستها

هانس کلسن

کلسن حقوقدان اتریشی بود که حتی پیش از ظهور هیتلر جزء بزرگان پوزیتیویستها بود و تا آخر علیرغم به محاق رفتن پوزیتیویستها پس از شکست هیتلر همچنان باقی ماند. در آن زمان حقوق طبیعی هایی چون کارل اشمیت از رفتار هلتر دفاع می کردند. کارل اشمیت به شدت تحت تاثیر مسیحیت بود و کتابی نیز تحت عنوان «الهیات سیاسی، سقوط نظام پارلمانی و امر سیاسی) دارد. هایدگر جزء انجمن دانشمندان هیلتری بود و از فلاسفه استعلایی به حساب می آمد. نظریه هانس کلسن تحت عنوان نظریه ناب حقوقی مطرح کرد که به انجیل پوزیتیویستها معروف است. هدف کلسن ارایه یک نظام حقوقی خودبسنده و مستقل بود. وی به این دیدگاه معتقد است که باید دامن حقوق را از هر امر غیرحقوقی پاک کرد. وی به شدت به حقوق طبیعی می تازد. میگوید درست است که باید نظام حقوقی اخلاقی و عادلانه باشد ولی چون این مفاهیم مدون نبوده و شناور هستند دست قدرت را باز می کنند تا نظام دقیق و چارچوب بندی شده حقوق را در هم بریزند. توسل به ارزشهای ماقبل حقوقی منجر به شناورشدن قاعده های حقوقی می شود. این اتفاق در اروپا واقع شد. نظام حقوقی باید جوری طراحی شود که مستقل از هر نوع امر خارج از خود باشد. حقوق خود یک ارزش است و ابزار ارزشهای دیگر نیست.

چگونگی طراحی نظام حقوقی از منظر کلسن

کلسن میگوید با رعایت سه ضابطه میتوانید دارای نظام حقوقی باشید:

1. احصاء مراجع وضع قانون: باید مشخص باشد که هنجارهای حقوقی توسط چه مرجعی وضع می شوند. اگر مراجع حقوقی و منابع حقوقی احصا نشود و ریشه هنجارهای حقوقی مشخص نباشد شما نظام حقوقی نخواهید داشت. منبع حقوق منابعی است که در فرایند مشخص و با رعایت تشریفات وضع شده باشد. قانونگذاری در حقوق بین الملل از طریق فرایند تدوین و تصویب معاهده است (گسترش و تعدد مراجع منجر به ازبین رفتن نظام حقوقی خواهد شد) اگر منابع و مراجع مشخص نباشد ممکن است به هر ارزش ماقبل حقوقی برای توجیه رفتارها استفاده شود. (مثلا پیش بینی ماده 3 آ.د.م ماده 214 آ.د.ک و اصل 167 ق.ا ایران نوعی گسترش منابع حقوق است).

2. بعد از احصا، سلسله مراتب منابع نیز باید مشخص باشد. یعنی مشخص باشد که کدام منبع از کدام منبع تبعیت کند. یعنی مشخص باشد که کدام هنجار می بایست از دیگری تبعیت کند. در نظام حقوقی هنجاریهای زیرین باید از هنجارهای بالاتر تبعیت کنند. بنابراین در مقام رفع تعارض منابع و مراجع باید اولویت ها مشخص باشد. مثلا مشخص کنید در صورت تعارض مصوبات شورای عالی انقلاب فرهنگی و مجلس چه باید کرد؟

3. ضوابطی برای تضمین رعایت این سلسله مراتب وجود داشته باشد. براساس همین ساختار، بعدها کلسن قانون اساسی اتریش را تدوین کرد که بعدا در سراسر اروپا گسترش یافت. اینکه هنجار بنیادین از کجا می آید مورد توجه کلسن نیست. میگوید هنجار بنیادین هر چه باشد آن را باید مدون کرد.
اجرای نظریه کلسن در حقوق بین الملل

1. اولین معیار احصاء منابع: دولتها در قالب عرف و معاهده- دکترین سازمانهای بین المللی (ماده 38 اساسنامه)

2. سلسله مراتب: قطعنامه های شورای امنیت مافوق معاهدات.

3. مکانیسم تضمین: در حقوق بین الملل مکانیسم تضمین وجود ندارد.

در ادبیات کلسن مونیسم دو معنا دارد. نظام حقوقی یک پایه است. بین نظام حقوق داخلی و بین المللی انشقاقی وجود ندارد و هر دو یکی هستند. حقوق عمومی و خصوصی نداریم یعنی دولت وضع و تضمین قاعده است