ماهیت داوری در اختلافات خانوادگی

 داوری را می‌توان در اصطلاح حقوقی «فصل اختلاف بین طرفین در خارج از دادگاه به وسیله شخص یا اشخاصی که طرفین یا ثالث، آنها را در این جهت انتخاب کرده باشند» دانست.

داوری را می‌توان در اصطلاح حقوقی «فصل اختلاف بین طرفین در خارج از دادگاه به وسیله شخص یا اشخاصی که طرفین یا ثالث، آنها را در این جهت انتخاب کرده باشند» دانست. این تعریف شامل داوری در هر نوع از دعاوی است، خواه این دعاوی، تجاری باشد، اعم از دعاوی تجاری داخلی و بین‌المللی که در فرض اخیر مشمول قانون داوری تجاری بین‌المللی مصوب 1376 است یا دعاوی مدنی که مشمول مقررات داوری در آیین دادرسی مدنی می‌شود و خواه داوری در اختلافات خانوادگی که شیوه خاصی از داوری بوده و ناظر به مواردی است که بین زوجین اختلافاتی ایجاد می‌شود و با توجه به شرایط مقرر در قانون حمایت خانواده صورت می‌گیرد. منیره خدادادپور، دکترای حقوق خصوصی دانشگاه تهران طی یادداشتی در کافه حقوق، ماهیت داوری در اختلافات خانوادگی را بررسی کرده است که متن آن به شرح ذیل است.

در خصوص ماهیت داوری بیشتر دو دید‌گاه میان فقها و حقوقدانان مطرح است. برخی معتقدند داور، در حقیقت وکیل طرفین دعواست و برخی دیگر داور را فرا‌تر از وکیل می‌دانند و او را قاضی انتخابی طرفین یا اصطلاحا قاضی تحکیم محسوب می‌کنند.

به نظر آن دسته از حقوقدانان که قرارداد داوری را نوعی وکالت می‌دانند، در قرارداد داوری، اشخاص به وکلای خود اختیار می‌دهند که درباره اختلافات آنان داوری کنند. رای داور درباره طرفین و قائم‌مقام آنها نافذ است اما این نفوذ فقط ناشی از حاکمیت اراده آنهاست.

این نظر بیشتر در بین حقوقدانان متداول شده اما در میان فقها، تنها قاضی ابن براج به این نظر اشاره کرده که وی نیز سرانجام این نظر را نپذیرفته و در توجیه نپذیرفتن این نظریه بیان داشته است که «… اگر توکیل باشد، تابع مقررات وکالت بوده و تابع شرایط آن خواهد بود.» در حالی که می‌دانیم عقد وکالت عقدی جایز است و موکل می‌تواند هر زمان که اراده کند وکیل را از سمتش برکنار کند.

اگر داوری نیز ماهیتاً وکالت باشد، کسانی که داوران را برگزیده‌اند، می‌توانند هر زمان که بخواهند داوران را عزل کنند؛ در حالی که این امر با هدف ارجاع اختلاف به داوری که همان حل اختلاف طرفین به نحوی الزام‌آور و مؤثر است، منافات خواهد داشت.

ایراد دیگری که بر وکالت محسوب کرده داوری وارد بوده، آن است که اگر داور به عنوان وکیل طرف اختلاف باشد، حدود اختیار او در حدود اذنی است که موکل به او داده است و وکیل نمی‌تواند عملی خارج از حدود وکالت انجام دهد. در حالی که مبنای تصمیم‌گیری داوران، رعایت مصالح و غبطه خانواده است و محدود به حدود اذن داده شده توسط طرفین اختلاف نیست.

چه بسا داوران در مواردی مجبور شوند برای رعایت مصالح خانواده، مصلحت فردی هر یک از طرفین داوری را نادیده بگیرد و بر خلاف مصلحت طرف اقدام کنند. در حالی که به موجب ماده 667 قانون مدنی «وکیل باید در تصرفات و اقدامات خود مصلحت موکل را مراعات کند...»

به علاوه در عقد وکالت، وکیل توسط موکل انتخاب می‌شود اما ضرورتی به خویشاوند بودن وی با موکل وجود ندارد. در حالی که در داوری، طبق صریح آیه 35 سوره مبارکه نساء «اهل» بودن (خویشاوند بودن) حکمین تنها شرطی است که در آیه مورد بحث ذکر شده است.  بر این اساس به نظر می‌رسد نهاد داوری با عقد وکالت سازگار نباشد و باید در پی مبنایی دیگر برای توجیه ماهیت این نهاد بود. اگر نهاد داوری را منطبق با قاضی تحکیم بدانیم، لازمه این امر پذیرفتن افرادی جهت این امر است که شرایط قضاوت که از جمله اجتهاد، عدالت و مرد بودن است را داشته باشند بنابراین طرفین داوری نمی‌توانند فردی را بدون داشتن تمامی شرایط قضاوت برای داوری برگزینند.

التزام به چنین دیدگاهی، ارجاع دعاوی خانوادگی به داوری را تبدیل به امری بسیار مشکل می‌کند زیرا هر یک از طرفین داوری باید شخصی را که دارای این شرایط باشد، بیابند و چه بسا طرح دعوا در دادگاه بسیار آسان‌تر از عهده‌دار شدن چنین امری باشد زیرا طرح دعوا در دادگاه حداقل این فایده را به همراه خواهد داشت که طرفین مجبور به یافتن قاضی واجد شرایط نیستند.
شاید بتوان گفت این ایراد در خصوص قاضی ماذون مطرح نمی‌شود زیرا در خصوص این قاضی شرط اجتهاد مطرح نیست اما باید توجه داشت که هر چند در قاضی ماذون، اجتهاد شرط نیست اما اکثر شرایط لازم برای قضاوت شرط است و تنها قانونگذار به جهت قلت (کم بودن) تعداد قضات مجتهد، به قضات ماذون واجد سایر شرایط امکان قضاوت داده است.

به علاوه آنکه اگر داوری را نوعی قضاوت بدانیم، اثر این نظر آن است که آرای داوران از اعتبار آرای قضایی برخوردار می‌شود؛ بدین معنا که دارای اعتبار امر مختومه خواهد بود و بر طرفین دعوا لازم‌الاجرا است. در حالی که پذیرفتن این امر در مورد داوری در دعاوی خانوادگی امکانپذیر نیست و نمی‌توان رای داور را هم‌پایه آرای قضایی محسوب کرد زیرا طبق قوانین موجود، داوران موظفند نظر خود را در خصوص امکان یا عدم امکان سازش زوجین به دادگار اظهار کنند اما تصمیم‌گیرنده نهایی در این خصوص قاضی دادگاه خواهد بود و نظر داوران به تنهایی قابلیت اجرایی نخواهد داشت.

با توجه به آنچه گفته شد روشن شد که داوری را نمی‌توان با یکی از دو نهاد وکالت و قضاوت انتخابی (تحکیم) منطبق کرد و از جهاتی با هر یک از این دو متفاوت است بنابراین باید در پی یافتن مبنایی دیگر در خصوص ماهیت این نوع داوری باشیم.

نکته‌ای که در اینجا لازم به ذکر می‌رسد، آن ست که داوری در اختلافات خانوادگی را نباید با داوری به موجب قانون آیین دادرسی مدنی که می‌توان از آن تعبیر به داوری عام کرد، یکی دانست.

داور در اختلافات خانوادگی تنها صلاحیت رسیدگی به اختلافات زوجین را دارد لذا قلمرو رسیدگی داوران محدود به اختلافات زوجین است؛ در حالی که در قانون آیین دادرسی مدنی صلاحیت داوران محدودیتی ندارد و تنها چند مورد خاص (همچون دعاوی راجع به اصل نکاح و طلاق) از حدود صلاحیت آنها خارج شده است و در سایر موارد صلاحیت داوری دارند. (ماده 496 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی)

به علاوه داورانی که به موجب قانون آیین دادرسی مدنی اقدام به حل اختلاف می‌کنند، از نظر تعداد باید فرد (طاق) باشند تا در صورت اختلاف نظر اکثریت ملاک باشد اما در خصوص داوران در اختلافات خانوادگی به موجب ماده 28 قانون حمایت خانواده که آخرین قانون مصوب در زمینه داوری در اختلافات خانوادگی است، هر یک از زوجین باید داوری را از بین اقارب خود با شرایط مندرج در قانون معرفی کنند که با این وصف، تعداد داوران زوج بوده و دو نفر هستند. همینطور در داوری عام، اختیار داور، صدور حکم است و حکم داور مانند رای دادگاه قابلیت اجرایی دارد اما در داوری خاص اختلافات خانوادگی صدور رای از اختیارات دادگاه است و داوران تنها باید نظریه خود را به دادگاه بدهند و دادگاه با توجه به نظر آنها اقدام به صدور رای کند.

بر این اساس‌ می‌توان گفت داوری در دعاوی خانوادگی که قرآن کریم از آن به حکمیت تعبیر می‌کند (برگرفته از تعبیر آیه 35 سوره نساء مبنی بر حکم دانستن داوران) یک نهاد اختصاصی برای اختلافات خانوادگی است که دارای ماهیتی خاص و متفاوت از نهادهای وکالت، قاضی تحکیم یا نهاد داوری مذکور در قانون آیین دادرسی مدنی است.

اساسا این نهاد با توجه به ماهیت خاص نهاد خانواده و ویژگی‌های آن شکل گرفته و بیش از آن که سعی در فصل خصومت داشته باشد، به منظور ایجاد صلح و سازش بین زوجین ایجاد شده و بر همین مبناست که برخی از آن به محکمه صلح خانوادگی تعبیر کرده‌اند.