اهدای گامت ( اسپرم یا تخمک )

ای کاش فرصت بود که همیشه در این جلسه شرکت می‌کردم. گاهی قوانینی در کشور ما تصویب می‌شود به دلیل آنکه در قانون اساسی مسئله دادن طرح آمده به دلیل ناجور و بدتصویب‌شدن، بار آن بر دوش قوه قضائیه قرار می‌گیرد. به خاطر دارم که قانون اهدای جنین را برای اظهارنظر به من ارائه دادند، به آن اشکالاتی وارد کردم. چون پیش‌بینی می‌شد برای دستگاه قضائی ایجاد مشکل می‌کند. در گزارشی که می‌دهم مشخص می‌شود که چقدر مشکل در این خصوص داریم. مسئله ناباروری یک معضل است. علاقه به داشتن فرزند در جامعه ما خوشبختانه بسیار زیاد است و این برخلاف کشورهای غربی است که به فکر داشتن بچه نیستند.

علیرغم اینکه در کشورهای غربی که علاقه به باروری ندارند ولی قوانین منظمی برای آن نوشته‌اند. قانون انگلیس 50 ماده دارد و به تمام فروعات اشاره کرده و هیچ ابهامی برای قضات باقی نگذاشته و بسیار جامع است. قانون استرالیا در سال 1995 تصویب شد و همچنین قانون ناباروری فرانسه که هر دو بسیار جامع‌اند اما کشور ما یک قانون 5 ماده‌ای تصویب کرده و مشکلات آن را برای قوه قضائیه گذاشته است. برای این قانون آیین‌نامه‌ای تصویب شده که بسیاری از مواد آن خلاف قانون است و این بسیار شگفت‌انگیز است. بارور کردن یک نابارور از دو راه ممکن است: 1- با تلقیح در رحم زن نابارور یا کسی که شوهرش نابارور است که نطفه را در رحم این زن تلقیح می‌نمایند. 2- جنین در خارج از رحم تشکیل شود، بعد از آن این جنین را داخل رحم زن وارد کنند که یا خود نابارور است یا شوهرش و یا هر دو. قانون‌گذار از نوع اول که عملی‌تر است طفره رفته و به نوع دوم پرداخته است و اصولا نسبت به نوع اول ساکت است. اما جالب این است علی‌رغم تصویب قانون پزشکان نوع اول را که در قانون به آن اشاره نشده انجام می‌دهند. این قانون در سال 1382 با عنوان «نحوه اهدای جنین به زوجین نابارور» تصویب شده است و به موجب ماده یک این قانون، کلیه مراکز تخصصی درمان ناباروری ذی‌صلاح، مجاز خواهند بود با رعایت ضوابط شرعی و شرایط مندرج در این قانون، نسبت به انتقال جنین‌های حاصله از تلقیح خارج از رحم زوج‌های قانونی و شرعی پس از موافقت زوجین صاحب جنین به رحم زنانی که پس از ازدواج و انجام اقدامات پزشکی، ناباروری آنها - هر یک به تنهایی یا هر دو - به اثبات رسیده اقدام نمایند.

در این قانون، شرایط مشترکی برای زوجین اهداکننده و زوجین گیرنده اهدا (اهدا شونده)، پیش‌بینی شده و سپس شرایط اختصاصی را معین نموده، سپس تشخیص این شرایط را بر عهده دستگاه قضائی قرار داده است.

در ماده 3 این قانون به وظایف زوجین اشاره شده و در ماده 4 بررسی صلاحیت را بر عهده دادگاه خانواده نهاده است. بار مشکلاتی را که این قانون به بار می‌آورد بسیار زیاد است که آنها را بیان می‌کنم.

1- قانون ایران برخلاف قانون برخی کشورهای دیگر برای اهداکنندگان جنین یا سلول‌های جنسی محدودیتی از نظر سنی، دفعات اهدا و... ایجاد ننموده در صورتی که در کشورهای دیگر این مسئله محدود شده است. 

2- قانون‌گذار از زوج‌های شرعی و قانونی و با رعایت ضوابط شرعی صحبت به میان آورده است اما منظور از ضوابط شرعی چیست؟ مگر به این شکل می‌توان قانون تصویب کرد؟ این برداشت از مشروعیت است که معیار شرعی را هرکس خود تشخیص دهد. محرم یا نامحرم بودن ملاک است یا منظور دیگری در آن مستتر است؟ 

3- تابعیت جنین مشخص نمی‌باشد و قانون توضیحی در این ارتباط ارائه نداده است. (تابعیت جنین خارجی است یا ایرانی؟) 

4- پزشکی که این کار را می‌کند چه ویژگی‌هایی باید داشته باشد؟ پزشک زنان یا هر پزشک دیگری؟ 

5- در مورد اهداکننده و اهداگیرنده شرط عدم اعتیاد به مواد مخدر آورده شده و این در حالی است که در انگلیس، فرانسه و استرالیا علاوه بر مواد مخدر به اعتیاد به الکل نیز اشاره شده است ولی قانون‌گذار اسلامی به این موضوع توجهی نداشته است. مواد مخدر تعریف دارد. الکل جزء مواد مخدر نیست یعنی در کشورهای دیگر الکلیزم نمی‌تواند بچه بگیرد که آنها به خاطر تاثیر الکل بر جنین به آن توجه کرده‌اند ولی قانون‌گذار ما هیچ توجهی به آن نداشته است. 

6- در آیین‌نامه آمده است: الف – زوجین بنا به گزارش معتبر پزشکی امکان بچه‌دار شدن نداشته باشند. ب – زوجین دارای صلاحیت اخلاقی باشند. ج – زوجین محجور نباشند. د – زوجین مبتلا به بیماری صعب‌العلاج نباشند. و – معتاد به مواد مخدر نباشند.

زوج‌های اهداکننده دارای شرایط: الف – علقه و رابطه فامیلی ب – سلامت متعارف جسمی و روانی و ضریب هوشی بالا باشد. مسئله این است که آیین‌نامه چه حقی دارد ضریب هوشی را اضافه کرده است مگر ما هیتلریم؟ هیتلر بچه‌های کم‌هوش را می‌کشت. این حرف خیلی بدی است که در جمهوری اسلامی آیا آدم‌های کم‌هوش حق ندارند بچه‌دار شوند؟ این خلاف خود قانون است که در قانون به هوش به عنوان یک شرط اشاره نشده است. قانون در موارد ذیل ساکت است:
اولا اسم اهدا را بر آن نهاده است. در کجای قانون مدنی به آن اشاره شده است؟ این کدام نهاد است؟ صلح بلاعوض است؟ هبه است؟ اگر از قضات بپرسند جواب می‌دهند این که بلاعوض است. دو راه دارد یا باید صلح بلاعوض باشد یا بایستی هبه باشد. اما اهدا نهاد جدیدی است که تاسیس شده است. آیا این اهدا باید بلاعوض باشد یا می‌تواند با عوض باشد؟ یعنی اگر اهدا با عوض معین شد و دادخواست داد که من طی قراردادی جنین خود را در قبال مبلغ 10 میلیون تومان به خوانده داده‌ام دادگاه چه باید بکند؟ آیا این قرارداد باطل است چون قرار بوده اهدا بلاعوض باشد؟ زیرا قانون ساکت است. اشکال را من می‌دانم در کجاست. اشکال در ابهاماتی است که در مقولات فقهی و حقوقی می‌باشد. آیا اصلا اعضای بدن، جنین، نطفه، مالیت دارند؟ آیا می‌شود آن را فروخت؟ عده‌ای از فقها می‌گویند آری به دلیل حق‌الاختصاص اما عده‌ای از فقها می‌گویند خیر اینها مالیت ندارد و حق‌الاختصاص وجود ندارد. در غرب نیز این اختلاف هست. کانت فیلسوف معروف که بهترین نظرات را در مباحث اخلاقی دارد اینگونه ابراز داشته:

«The part of my body not mine»

ترجمه: «اعضای بدن من، من است نه مال من» و معتقد است که اعضای بدن مالیت ندارند. بسیاری از مباحثی که در حقوق سنتی ما یعنی در فقه مورد گفت‌وگو است مثل عمل حر یا خسارت معنوی تبدیل آن به مال مورد اختلاف است، به مراتب این اختلاف در سراسر نظام‌های حقوقی وجود دارد. حتی در بین فلاسفه حقوق این اختلافات شدیدتر است. بسیاری از صاحب‌نظران اعتقاد دارند شخصیت بشری انسان اگر آسیب ببیند بسیار مهمتر از آن است که انسان با مال معامله کند. لذا تبدیل خسارت آبرویی به مال را قبول ندارند. همین بحث را فقهای ما به گونه‌ای دیگر مطرح کرده‌اند. فقهای ما برای عمل حر قبل از اجاره ارزشی قائل نیستند. اگر کسی وقت آدم آزاده‌ای را گرفت اگر این وقت در استیجار کسی نیست نمی‌توان گفت که مالی از او از بین رفته است چرا که انسان آزاد است، مال نیست. پس کارش نیز مال نیست. حیوان مال است و کارش نیز مالیت دارد. در قضیه اعضای بدن نیز عینا همین مطلب صادق است. فلاسفه حقوق اعتقاد دارند اعضای بدن را نمی‌توانیم برایش مالیت قائل شویم. اعضای بدن بالاتر از ارزش است. در فقه ما اعضای بدن را به فضولات تشبیه کرده و آن را دون ارزش دانسته‌اند. اما آنها بر بالاتر از ارزش بودن اعضای بدن نظر دارند. مسائلی در قانون به شرح ذیل مطرح است:

پس اولین مسئله در این قانون تعیین نکردن وضعیت حقوقی مبادله است. اما ابهامات بعدی بیشتر است. این شخص که جنین را به دیگری می‌دهد قانون تعیین تکلیف نکرده که ولایت هم حق است و هم تکلیف. اگر در نظر بگیریم که انسانی نیست ولی وقتی انسان شد تکلیف چیست؟ آیا ولایت سرتاسر حق است که آن را به موجب قرارداد به گیرنده منتقل کرده؟ ولایت که سرتاسر حق نیست. تکلیف نیز هست. اگر فردا آن گیرنده سرپرستی طفل را نکرد آیا اهداکننده مسئولیتی ندارد؟ قانون ساکت است و به هیچ وجه تعیین تکلیف نکرده است. از همه مهمتر اینکه بحث ارث، محرمیت، ابوت، بنوت و ... چه خواهد شد؟ و در قانون در این خصوص تعیین تکلیف نشده است، پدر جنینی که به شخص گیرنده منتقل می‌شود کیست؟ آیا پدر او صاحب نطفه است یا صاحب فراش؟ و آیا مادر، مادر تخمک اصلی است یا کسی است که در رحم او بزرگ شده است؟ فقها در این رابطه چندین نظر دارند ولی قانون‌گذار باید درباره آن اتخاذ تصمیم نماید. همین الان اختلاف‌نظرهایی وجود دارد که به چند مورد آن اشاره می‌کنیم.

الف – در مورد پدر

1- پدر بچه همان صاحب نطفه است.

2- پدر بچه پدر فراش است. «الولد للفراش».

3- بچه فاقد پدر می‌باشد. «فاقد پدر مشروع».

4- علی‌رغم اینکه خود کار را مشروع می‌دانند کلا کار و بچه مشروع است ولی پدر مشروع ندارد.

ب – در مورد مادر چهار نظر وجود دارد:

1- مادر صاحب تخمک اصلی است.

2- مادر کسی است که بچه از او متولد می‌شود. آیت‌الله خویی این نظر را دارد.

3- عده‌ای از مراجع قم اعتقاد دارند که کودک دارای دو مادر است.

4- نظریه دیگر اذعان دارد که کودک فاقد مادر مشروع است.

با وجود چهار نظر در اینجا چرا قانون‌گذار در متن قانون تعیین تکلیف نکرده است تا ابهامی برای قاضی نبوده و قاضی درست تصمیم بگیرد؟

معلوم نیست بچه با چه کسی محرم است و ازدواج او با آنها حرام. آیا خواهر مادر قبلی و خواهر مادر جدید خاله او هستند؟ به نظرم باید یکی را مادر اصلی گرفت و دیگری را مادر رضاعی. یعنی از قواعد رضاع استفاده کرده و من خود معتقدم بچه دارای دو مادر است. دیوان عالی کشور انگلیس نیز تاکید دارد که بچه دارای دو مادر است. ما در ادبیات فقهی – حقوقی خود مادر نسبی و مادر رضاعی را داریم و با وجود این سنت ما می‌توانیم این نظر را پیگیری کنیم. مسئله مهمتر اینکه به چه مناسبت شما فکر جنین را کردید ولی فکر گامت را نکردید. گامت یعنی چه؟ گامت در اصطلاح قرآنی یعنی «نطفه‌الامشاج» یعنی نطفه آمیخته شده گامت است نه نطفه تنها و نه جنین. ثانیا نطفه خالص (قبل از گامت شدن) چرا در مورد آن تصمیم گرفته نشده است؟ 

فتواهای فقهی از قدیم شاید 40 سال قبل اولین فتوای اللقاح‌الصناعی یعنی تلقیح مصنوعی صادر شد. اللقاح‌الصناعی هم از اهل سنت سوال شده و هم از متفکران شیعه. از مرحوم بروجردی که وفات یافته 1340هستند در خصوص لقاح مصنوعی سوال شده است. پس معلوم می‌شود که بحث قدیمی است و دارای سابقه است و آن اینکه نطفه‌ای را به زن ناباروری تزریق کنند که شقوق مختلف پیدا می‌کند که این زن شوهر داشته باشد، شوهر نداشته باشد، آن نطفه به نحو مشروع تولید شده باشد، نامشروع تولید شده باشد، نامحرم باشد، محرم باشد و به طور کلی شقوق بسیاری در نظرات فقها وجود دارد و فتوا دارد و مسئله این است که چرا قانون‌گذار در خصوص این مهم تعیین تکلیف نکرده است. من فکر می‌کنم قانون‌گذار گاهی روی مصالحی یک سکوتی انجام می‌دهد. اما این مصلحت‌های سکوتی بعضی مواقع خطرناک است. تجربه نشان داده انسان بعضی مواقع سکوت می‌کند ولی در عمل متضرر می‌شود. ظاهرا قانون‌گذار نمی‌خواسته این یک عمل هنجار شود. یعنی نطفه از دیگری گرفتن و به زن اجنبیه تزریق کردن اگر هم مشروع باشد نمی‌خواستند این در جامعه ما یک هنجار شود چون الان فتوای رایج حتی از مقام معظم رهبری این‌گونه است که تلقیح نطفه مرد اجنبی به زن اجنبیه اشکال ندارد و دلیل آن این است که مصداق هیچ دلیل حرامی نمی‌باشد. ظاهرا اینکه در قانون نیامده من حدس می‌زنم که می‌خواهند مثل قبل نشود. در یکی از سایت‌ها ذکر شده که شما چه نوع بچه‌ای می‌خواهید؟ سیاه؟ سفید؟ پسر؟ دختر؟ با چه چشمی؟ ظاهرا قانون‌گذار پرهیز داشته که جامعه به اینجا برسد که بانک نطفه تشکیل شود و نطفه‌های مجهول‌الهویه که معلوم نیست مال کیست و افراد هر جور که می‌خواهند انتخاب کنند این کار به صلاح است که انجام نشود. پدرم که یکی از فقهای به نام قم بود و من از محضر ایشان استفاده کردم در این خصوص نظریه مخالف داشتند. دلیلی که می‌آوردند اکنون در نظریه فلاسفه اخلاق ذکر شده است. دلیل ایشان این بود که با روح شریعت تطبیق نمی‌کند. شریعت می‌خواهد بچه از خانواده تولید شود و این خلاف روح شریعت است. اما الان فتواست که این بلااشکال است. و قانون‌گذار اگر این نظرات جدید را داخل قانون نمی‌کند به خاطر این است که نمی‌خواهد هنجار شود. ولی آیا می‌دانید که این سکوت‌ها و خلاء‌های قانونی گاهی اوقات ضرر‌های بیشتری دارد؟ چرا که عملا باعث به وجود آمدن بازارهای نطفه گردیده که ضررش از سکوتی که در قانون است بیشتر است. در قضیه اهدای جنین که دفعات آن را مشخص نکرده خسارتی که حاصل می‌شود بسیار زیاد است و این کار تبدیل به کسب و کار شده است و شغل خیلی‌ها درست کردن جنین و فروش آن است. ادامه این روند به وجود آمدن شغل نطفه‌فروشی (نطاف) است. سکوت قانون این خطرها را برای ما ایجاد کرده است. قضات آماده باشند از این جهت که فردا بچه‌هایی در دادگاه مطرح می‌شوند که دنبال نسب‌شان هستند. یکی دیگر از سکوت‌های قانون این است، این حقوق را برای بچه پیش‌بینی نکرده است. آیا بچه وقتی تولید شد حق دارد که بفهمد بچه کیست؟ صاحب نطفه خودش چه کسی بوده؟ حق دارد یا ندارد؟ به هر حال او یک انسان است. قانون‌گذار یک کلمه محرمانه بودن را آورده که آیین‌نامه آن را معنی نکرده است. محرمانه از چه کسی؟ از همه؟ قانون‌گذار در این خصوص ساکت است. این حق انسانی اوست که بداند نطفه‌اش از کیست. این نکته نطفه خارج از رحم که اینجا گفته برای چیست؟ چرا گفته شده جنین خارج از رحم تشکیل شده باشد؟ چون که بچه باید لقاحش خارج از جنین باشد اگر لقاح داخل رحم باشد و بخواهند بچه‌ را دربیاورند سقط می‌شود و سقط از نظر ما ممنوع است مگر در مواردی که قانون‌گذار مستثنیات آن را تصویب کرده است. لذا به طور کلی جزو عمومات ممنوعه است. اما تفاوتی که فرهنگ‌ کشورهای غربی با ما دارند این است که به دلیل تبعیت از قوانین اسلامی ما سقط جنین را مجاز نمی‌دانیم اما در غرب بسیاری از کشورها آن را مجاز دانسته و اختیار آن به پدر، مادر و یا حتی فقط مادر داده شده است.

در بلژیک عده‌ای از دختران برای آزادی سقط جنین راهپیمایی کردند. قانونی در این خصوص تصویب شد که پادشاه آن را امضا نکرد. سروصدای مجلس به پا شد که امضای پادشاه مانند امضای دفترخانه است و نمی‌تواند آن را امضا نکند. امتناع پادشاه از یک طرف و فشار زنان از طرف دیگر تشکیل شورای سلطنت را در پی داشت. که اگر پادشاه از انجام وظایف پادشاهی خود ناتوان باشد باید شورا وظایف او را انجام دهد. در نهایت شورا قانون سقط جنین را امضا و صورت رسمی به آن داد. در کشور ما به استناد ادله شرعیه اجازه سقط را نداده‌اند. با توجه به اینکه در قانون سقط جنین مجاز نیست لذا قانون ناباروری گفته که این بچه باید خارج از رحم تولید شده باشد و بچه‌ای که داخل رحم تولید شده باشد اجازه برداشت او از رحم وجود ندارد. عده‌ای البته اعتقاد دارند که این سقط نیست چرا که قصد کشتن جنین وجود ندارد. این بحث، بحث حقوقی مجزایی است که می‌توان بعدها به آن پرداخت. قانون ما ساکت است، ابهام دارد و مختصر است. مشکلاتی که به نظر می‌رسد باید جمع شود و قانون زیبایی بنویسیم. مشکلات را جمع‌آوری کنیم و قانون جامع‌الاطرافی با استفاده از قوانین کشورهای غربی که با فرهنگ ما مطابقت دارند تهیه نماییم.

سوالات:

نطفه مرد اجنبی که امکان انتقال به زن اجنبی دارد شامل مصادیق اهدای جنین در ارتباط با ابوت یا بنوت است؟

قانون‌گذار، از «اهدای جنین» استفاده کرده و قانون تلقیح صناعی نداریم ولی از نظر شرعی بلااشکال است و در مورد پدر و مادر او نظریاتی وجود دارد که قبلا بدان اشاره نموده‌ام.

بچه‌ای که مدت‌ها در درون رحم از خون آن زن ارتزاق کرده از نظر موازین، کمتر از رضاعی نمی‌باشد. ارث نسبی است ولی محرمیت و ازدواج عمومیت داشته و ربطی به ارث ندارد.

گامت در قانون به عنوان «جنین» ذکر شده است ولی در نظر فقها از بحث اسپرم، تخمک، اجاره رحم و... صحبت به میان آورده شده است. در مورد مخفی بودن اهداکننده و تکلیف حقوق عاطفی بچه در آینده چه خواهد شد؟
در مورد ابوت و بنوت، قانون ساکت است و این ابهام را به وجود آورده که:

1- آیا وظیفه، از اهداکننده ساقط است؟

2- مخفی نگه داشتن موضوع (محرمانه بودن) حتی از خود بچه که بعدها بزرگ می‌شود.

این حق انسانی است که طفل بداند پدر و مادرش چه کسی بوده و قانون اطلاق دارد ولی بایستی این ابهام را برطرف می‌نمود تا از وجود چنین مشکلاتی جلوگیری به عمل آید.

راجع به عنوان حقوقی این بحث و قراردادهایی که نسبت به اعضای بدن صورت می‌گیرد توضیح بفرمایید؟

یک احتمال این است که شخص حق اخذ وجه را نداشته باشد و رابطه شخصی بین اهداکننده و گیرنده نبایستی برقرار شود چرا که اهداء به موسسه می‌شود و موسسه به گیرنده تحویل می‌دهد.

در کمیته اخلاق پزشکی عضو هستم که چندی قبل در مورد کلیه به این مشکل برخورد نمودیم:

1- چه کنیم که آمار کلیه‌فروشی بالا نرود؟

2- چه کنیم که جان افراد نیازمند کلیه (دیالیزی) را نجات دهیم؟

تصمیم گرفته شد که موسسات واسطه‌ای ایجاد شود تا فرد کلیه را به آن موسسه بفروشد و با ایجاد بانک کلیه شخص نیازمند از آن موسسه کلیه را خریداری کند.

ولی در خصوص اهدای گامت این کار چند خطر را در پی دارد:

1- بچه پس از بزرگ شدن به کلی ارتباطش با پدر و مادر اولیه‌اش قطع می‌گردد.

2- موازین، توجیهات حقوقی ایجاد شود که در حقیقت «دهنده» به موسسه وکالت دهد: به هر کسی که می‌خواهی نطفه را واگذار کن.

اگر حق اختصاص را قبول کردیم به استناد آن شخص می‌تواند وارد قرارداد ماده 10 قانون مدنی شود و عوض بگیرد به دلیل آنکه حق اختصاص وجود دارد. معتقدم پرونده‌ها بایستی به گونه‌ای منظم باشد. تا اهداکننده بداند؛ بچه‌اش را به چه فردی می‌دهند و گیرنده نیز بداند اهداکننده کیست و پرونده به گونه‌ای محفوظ باشد تا بچه بتواند دنبال بعد ژنتیک خود برود و بداند که پدر و مادرش چه کسانی بوده‌اند.