آیین دادرسی نانوشته

گفتاری از استاد دکتر امیر ناصر کاتوزیان

نقل از ماهنامه قضاوت شماره 61

امروز صحبت ما راجع به یک قاعدة حقوقی یا یک مسئلة مهم اجتماعی یا قضاوت نیست بلکه در واقع یک نوع آیین دادرسی نانوشته است که آن را می توان ادب قضایی هم گفت : یعنی مجموعة قواعدی که اخلاق به آنها حکم می کند و تجربه های قضایی نشان می دهد که این بهترین راه و روش برای اجرای عدالت است . البته طبیعی است که مبانی اش از قوانین نیست . من ضمن سخنانم به آیین دادرسی مدنی و کیفری یا حقوق اساسی استناد نمی کنم ؛ به اخلاق ، روش و سنت استناد می کنم . پس توجه داشته باشید بیشتر اینها تجربیاتی است که خودم ضمن مسائل قضایی داشتم .

این آیین دادرسی باید قواعدی هم به همراه داشته باشد. این قاعده ها را اگر بخواهیم در مجموع مطالعه کنیم دشوار است و در هم ریخته می شود . یکی از توصیه هایی که برای نوشتن – حتی نوشتن رأی یا نوشتن یک رساله یا مقاله – پیشنهاد می کنم ، تجزیه و تحلیل موضوع به چند موضوع ساده تر و کوچک تر است که هر کدام ازآانها جداگانه مطالعه و بعد با هم ترکیب و تبدیل به یک مجموعه می شوند . به این جهت قواعدی که در این آیین دادرسی باید رعایت کرد را به سه دسته تقسیم کرده ام : - قواعدی که یک قاضی با قوة قضائیه و شغل خود دارد ، قواعد شغلی و حرفه ای ؛ یعنی رابطه اش با سازمان قضایی و شغلی 2- رابطه ای که با ارباب رجوع یا اصحاب دعوا و پرونده دادرسی دارد 3- قواعدی که در رابطة با قوانین دارد .

قسمت اول :

رابطة قاضی با سازمان قضایی

مهم ترین وظیفة هر قاضی حفظ حرمت قضایی است . این حرمت قضایی اجزایی دارد . اولین سخن دراینجا رفتار متعارف صنف قضایی است . یک قاضی وقتی لباس قضا می پوشد مثل یک زائری است که لباس زیارت می پوشد . قاضی هم همین حالت فرد محرم را دارد . بنابراین در حال قضاوت نباید عصبانی بشود، سرو صدا نکند ، صدای خنده اش به شعبه دیگر نرود ، لباس متعارف بپوشد و رفتار با وقار داشته باشد . باوقار بودن با تکبر متفاوت است .قاضی باید حتی در مجالس مهمانی باوقار باشد . من موقعی که قاضی بودم یادم هست که یکی از دوستان را به عنوان اینکه در یک مجلس خصوصی با همسرش رقصیده بود سلب صلاحیت قضایی نمودند . می خواهم بگویم این آداب نهادینه شده است ، شما نمی توانید مثل جوانان با آن وضعیت ظاهری در دادگاه حاضرشوید . حتی به عقیده من حتماً باید با کت و شلوار و آراسته باشید . در مورد کسانی که وارد دادگاه می شوند ، حتی دوست شما ، از جای خود بلند نشوید. این حرمت دادگاه است نه بی حرمتی به آن دوست . من یک وقتی در دادگاه اراک امین صلح بودم ؛ یک پیرمرد محترمی رئیس دادگستری بود .روزی ما در خیابان قدم می زدیم . ما را در خیابان دید و گفت نکند یک وقت یکی از کاسبان محل از شما دعوت کند و بروید در مغازه بنشینید و نکند دنبال زر اندوزی باشید . مخصوصا این شعر را برای ما می خواند : از شیر حمله خوش بود و از غزال رم . از هر کس یک چیزی بر می آید . همان مهمانی رفتن شما و نشستن پیش او ممکن است فکر کنند شما با آن طرف دوست هستید و رأی به نفع او می دهید . حالا من این را اضافه می کنم ، احذر من المواضع التهم ، از مواضع تهمت باید پرهیز کرد .

نکتة دوم که در حفظ حرمت قضا باید رعایت کرد حفظ استقلال است . ما همه اش از وظیفه دولت ، قوۀ قضائیه و وظیفۀ دیگران که استقلال قاضی و قوۀ قضائیه را بشناسید صحبت می کنیم. ولی امروز می خواهم بگویم خود قضات باید استقلال شان را حفظ کنند . شما اگر نشان دهید فرمان پذیرید ، فرمان بالاخره از جایی صادر می شود ؛ حالا یا رئیس کل دادگاه یا رئیس قوه یا از نماینده مجلس و دیگران . روزی که من می خواستم بروم دادگستری با یکی از وکلای معروف که وکیل دکتر مصدق هم در آن دادگاه نظامی بود و الان فوت کرده اند و با من دوستی داشت ، گفت یک نصیحتی به شما می کنم . اگر می خواهی کسی با شما کاری نداشته باشد ، نشان بدهید که مثل فولادی نه مثل پنبه . پرسیدم چرا ؟ گفت پولاد یک فلز سختی است یا باید آن را شکست یا رهایش کرد. اما پنبه یک ماهیت قابل فشار و قابل انعطافی دارد. هر روزی یکی پیدا می شود می گوید اختراعی کرده ام که بیشتر پنبه را فشار دهد .اگر می خواهی راحت باشی در کار قضایی ، خود را باید مثل پولاد نشان بدهی . اگر بتوانند می زنند می شکنند ولی اگر نتوانند رهایت می کنند. و من این وصیت را الان به دوستان عزیز تکرار می کنم ؛ اگر نشان دهید که قابلیت انعطاف دارید و فرمان پذیر هستید فرمان همیشه از جاهای مختلف صادر می شود باید نشان دهید تحت تاثیر قرار نمی گیرید .

من نمی خواهم وضع دادگستری الان را با وقتی من در آنجا بودم مقایسه کنم ولی این ها را من باب تاریخ عرض می کنم .یک وقتی که شاه مجلس را منحل کرده بود و انقلاب سفید را پیشنهاد کرد ،نزدیک 20 نفر از وکلا دادخواستی به دادگاه شهرستان برای ابطال فرمان پادشاه دادند . این پرونده به شعبه ما ارجاع شد و مدتی گذشت و اولین نکته ای که مطرح بود اینکه ما صلاحیت رسیدگی به این کار را داریم یا نه . دادخواست به این عنوان داده شده بود که چون در قانون اساسی شرط است که فرمان انحلال مجلس باید با تاریخ انتخابات آینده توام باشد و در فرمان شاه ، این قاعده رعایت نشده است ، بنابراین ابطال این فرمان را از دادگاه خواهانیم . دو یا سه روز قبل از تشکیل دادگاه ، آقای تفضلی به نمایندگی از وکلای مجلس دادخواست را پس گرفت . گفتم چرا پس می گیرید گفت : ساواک ما را خواسته و گفته شما حق ندارید این دادخواست را بدهید و اگر این دادخواست رسیدگی شود نظم مملکت به هم می خورد . غرض از گفتن این دادستان این بود که دولت و حکومت امیدی نداشت که دادگاه را تحت تاثیر قرار دهد ، بلکه مدعی را تحت تاثیر قرار داده بود .فکر می کرد اگر مسئله به دادگاه برود رأیی صادر می شود که اینها نمی توانند پیش بینی کنند. اگر الان هم چنین پرونده ای مطرح شود آیا حکومت همین ترس را از قاضی دارد ؟ اگر دارد که خیلی خوب واگر ندارد باید داشته باشد . یعنی استقلال وبی طرفی قاضی باید در این حد باشد .امیدوارم دیگر از طر ف قوة قضائیه بخشنامه ای برای قضات صادر نشود .

من تعجب می کنم که قاضی چطور ممکن است راجع به کار قضایی به بخشنامه گوش بدهد . امیدوارم دیگر از این بخشنامه صادر نشود یا اگر صادر شد ، گوش ندهند و نشان دهند که آنها مستقل و آزادند و آن طور که شایسته است باید رأی دهند . البته در دوران ماهم یکی دوتا شعبه و واحد قضایی بودند که معروف بودند طرفدار دولت هستند وهر پرونده ای می آمد به دولت رأی می دادند .این کار باید موقوف شود .

من پیشنهاد می کنم که رئیس قوة قضائیه ، قاضی ویژه برای هیچ کاری معین نکنند .

یکی از وسایل امنیت ومصونیت قضات این است که پرونده به طور طبیعی به یکی از شعب ارجاع بشود. قاضی ویژه معین کردن ، درمعرض تهمت قرار دادن قاضی است. ممکن است تصور شود این قاضی ویژه لابد می خواهد کار ویژه کند. این حرف منافاتی با این ندارد که رئیس کل محاکم تشخیص دهد بعضی قضات صلاحیت کار خاصی را بیشتر دارند پرونده را به آنجا ارجاع می کنند .مثلاً یک وقتی ما دردادگاه شهرستان بودیم چند وقتی تمام کار تجارتی به شعبه ما ارجاع می کردند ؛ یا الان به موجب قانون دادگاه های خانواده به همین شکل است یکی یاچند شعبه را به کار خانوادگی اختصاص می دهند .این عیب ندارد ولی اینکه برای حادثه ای که اتفاق می افتد یک دادگاه ویژه تشکیل دهند ، این توهم را ایجادمی کند که بنابراین قاضی ویژه وظیفه ویژه دارد و به او دستور دادند چطور باید عمل کند .

نکته دیگر ، تذکر به اینکه قاضی هم مأمور اجرای قوانین عادی وهم قانون اساسی است و چون مأمور اجراست، مأمور تفسیر هم هست . تفسیر یعنی معنی کردن .قاضی اگر معنی قانون را نفهمد نمی تواند آن را ا جرا کند بنابراین جزو وظیفة اوست تفسیر کردن؛ و این منافاتی با صلاحیت تفسیر از طرف شورای نگهبان ندارد. تفسیر نوعی ، برای همه کشور است و برای همیشه است ولی تقسیری که قاضی می کند برای همان پرونده است. بنابراین هیچ معنا ندارد که اگر به قانون اساسی به شکلی دردادگاه مدنی یا جزایی استناد شود ، قاضی نامه بنویسید به شورای نگهبان که نظرتان را به ما بدهید .با این کار ، خودتان دارید صلاحیت واستقلالتان را لغو می کنید. من این کار در دیوان عدالت اداری زیاد دیدم. در محاکم هم گاهی این کار را می کنند .نامه به شورای نگهبان می نویسند شما قانون اساسی را تفسیرکنید تا ما برطبق آن عمل کنیم ؛ درحالی که وظیفة خودشان است .با اینکه قوانین عادی را مجلس باید تفسیر کند ، در خود قانون اساسی تصریح شده که تفسیر قضایی منافاتی با صلاحیت مجلس در تفسیر قوانین ندارد . ملاکش در قانون اساسی هم وجود دارد . چرا باید قاضی خود را صالح نداند و این عزت نفس را نداشته باشد که قانون اساسی را تفسیر کند؟ اینها نقطه ضعف هایی است که مربوط به جامعة خودمان است . من این را به عنوان سرزنش نمی گویم. هرکس که قانون را اجرا می کند باید تفسیر هم بکند ؛ منتها تفسیرش درهمان پرونده اعتبار دارد . هر مجری این اختیار را دارد ولی اختیار هرکس بستگی دارد به کار خودش . قاضی که تفسیر می کند مربوط به همان پرونده است وقاضی دیگر موظف به آن نیست ؛ ولی تفسیر شورای نگهبان مربوط به همه می شود .

وظیفۀ دوم قاضی دراین رابطه مبارزه با فساد است .کافی نیست یکی بگوید من درست هستم بقیه به من مربوط نیست .جامعة قضات باید فرد نادرست را از خود دفع کند و این معنا ندارد که با کتک ، فحش یا توهین باشد .همان بی اعتنایی کردن بزرگترین ضمانت اجراست . درزمان ما ، می شنیدیم مدیر دفتر یکی از قضات دادگاه شهرستان بابت تأمین خواسته پول هایی می گیرد و همه نسبت به این قاضی بی اعتنا بودند وهیچ کس به دیدن و احوالپرسی او نمی رفت، او را به مجالس عمومی دعوت نمی کردند ؛ به طوری که مجبور شد از دادگستری برود. قاضی دیوان کشور که به دادگاه های پایین تر توصیه می کند هم یک جور فساد است که ممکن است درتوصیة او هزار و یک جور حرف باشد. فساد فقط مالی نیست ؛ انواع و اقسام دارد . شیوة امر به معروف و نهی از منکر درجامعۀ قضا باید به این نحو باشد که کسانی که از راه راست منحرف شدند ، نتوانند به جایی برسند وباترش رویی مواجه شوند. در کار قضایی این هم کافی نیست که فقط با قضات این کار را کرد ؛ مواظب کارمندان هم باشید و با فساد آنها هم مبارزه کنید. یک وقتی من در دادگاه شهرستان کار می کردم روزی وکیلی پاک ومعروف من را دید گفت : (( مدیر دفتر شما گفته که فلان قدر به من بدهید چون من درکافۀ جمشید هفته ای یک دفعه با فلان کس با هم مشروب می خوریم و من زیر میز این رو بهش بدم )). آن وکیل گفت من گفتم این هیچ چیزش درست نیست ؛ اول اینکه شما مشروب نمی خورید ثانیاً اگر بخورید با او نمی خورید . ثالثاً به کافۀ جمشید نمی روید. من پرونده را خواستم ، دیدم 10 روز پیش پرونده را رأی دادم و امضا هم کردم و بعد مدیر دفتر را خواستم گفتم دیگر اینجا نیا. فردای آن روز صبح زود رفتم دادگاه برای اینکه پرونده ها را از قبل یک بار بخوانم ( این توصیه را هم می کنم که حتماً پرونده را نخوانده دادرسی نکنید ، حداقل یک بار قبل از رسیدگی کامل بخوانید.) وقتی رفتم دیدم مدیر دفتر آمد و قرآن هم دستش که من توبه کردم . من فکر کردم اگر بیرونش کنم دیگری می آید که شاید بدتر از او باشد .به هرحال چون توبه کرده بود اعتماد کردم و قبول کردم . این داستان را برای این گفتم که شما توجه داشته باشید اگر شما کاملاً پاک باشید ولی در دفترتان فسادی وجود داشته باشد ، به حساب شما تمام می شود .قاضی همیشه در معرض تهمت است ؛ چون دونفری که مراجعه می کنند یک حاکم و دیگری محکوم می شود و محکوم همیشه درصدد توجیه است وکلا هم به این کار دامن می زنند و بی طرفی خیلی مهم است .

خاطره ای تعریف کنم ؛ اول خدمت قضایی ام در اراک بودم درآنجا رئیس دادگاه خلاف هم بودم .پدرم وکیل دادگستری بود وموکلی داشت دراراک ومن مجبور بودم تا زمانی که خانه ای پیدا کنم در خانه آنها مسکن کنم و یک پسری داشت که از بچگی بامن دوست بود . چند روزی بود که دردادگاه کار می کردم دیدم این پسر را پاسبان به دادگاه آورد که خلاف کرده .مدت ها با خودم می جنگیدم که چکار کنم اگر محکومش کنم متهم می شوم به بی صفتی و ناجوانمردی واگر محکومش نکنم از بی طرفی خارج می شوم . راه حلی که به نظرم رسید این بود که محکومش کردم وجریمه اش را ازجیب خودم دادم

.قسمت دوم :

رابطه قاضی با ارباب رجوع و پرونده دادرسی

از قضات محترم تقاضا می کنم با ارباب رجوع خوشرو باشید . درفرانسه قاعده ای وجود دارد که جای قضات کیفری ومدنی را گاهی با هم عوض می کنند. به این دلیل که روحیة آنها عوض شود و همة مردم را مجرم فرض نکنند ؛ و تازه با مجرم هم باید با ادب رفتار کرد . یک وقتی دزدی آمده بود خانه ما فرشی برداشته بود برده بود. وقتی اداره آگاهی رفتم دیدم صدای ناله از اتاق کناری می آید وفریاد غلط کردم و ببخشید . پرسیدم اینها چیست ؟ گفتند دارند اقرار می گیرند. من گفتم فرشم را نمی خواهم و بیرون آمدم. گفتند چرا؟ گفتم : اصلاح مجرم به کتک زدن نیست ، به شکنجه نیست ، زندان جای اصلاح است نه جای شلاق و شکنجه . به ندای وجدان در موقع قضاوت پاسخ دهید .شما پاسدار عدالت هستید به آثار و عواقب احکام خود باید بیندیشید. روزی در محکمه نشسته بودم دیدم پیرزنی آمد و شروع به فحاشی و نفرین کرد. اولین کار قاضی این است که اورا از دادگاه بیرون کند و تا 5 یا 3 روز توقیف کند ولی من این کار را نکردم پرسیدم چه کار دارید؟ دیدم که اصلا اشتباهی آمده و راهنمایی کردم که به کارش برسد وچقدر من را دعا کرد و بیرون رفت .در صورتی که اگر واکنش اولیه را نشان می دادم ، چقدر من را نفرین می کرد. کاری کنید علاوه بر قاضی بودن انسان باشید و این خلق خوش حتی از قضاوت خوش بهتر است. در عین حال که خلق خوش دارید، حریمی را رعایت کنید. طرفین دعوی را به درستی رأی خود اقناع کنید. الان مطابق آخرین تئوری ها می گویند منطق حقوق ، منطق ریاضی نیست که شما فکر کنید قانون را کبری قرار می دهید و موضوع را صغری و حکمش را در صغری اجرا می کنید . مجازات قتل ، اعدام است .این شخص قاتل است پس باید اعدام شود همیشه این طور به این سرراستی نیست منطق حقوق ، منطق اقنایی است. آن چیزی که قاضی از قوانین و گوش دادن به ندای وجدان خود عادلانه می بیند ، سعی می کند آن را توجیه کند. قاضی پایین برای قاضی بالاتر ، برای وکلا، وکیل برای اینکه قانع کند قاضی را ، قاضی برای اینکه قانع کند دادگاه بالاتر را. این منطق را در مورد وکلای دعوی با ادب و احترام می توانید رعایت کنید. این کار را من هم می کردم . رأی خود را توجیه کنید و به تمام دلایل پاسخ دهید .

دومین قاعده مربوط به دادرسی است . در مورد دادرسی اولین نکته این است که قاضی همیشه با دو ندا رو به رو است؛ یکی ندای انجام دادن وظیفه، که انجام قانون است که این مشترک تمام قضات است . ندای دوم وجدان است واین ندا برخاسته از اخلاق اجتماعی و محیط و اوضاع و احوال سیاسی اقتصادی و اجتماعی زمان خودش است و تجربه نشان داده که گاهی ندای وجدان قاضی حساس تر است تا ندای وظیفه؛ و شما به این ندا پاسخ دهید .متوجه عواقب کار خود باشید. من یک وقتی دادگاه بخش بودم آقایی آمد مطالبۀ چند سفته داشت. روز محاکمه دیدم خانمی با بچه اش آمد اظهار کرد که این سفته ها را من ندادم. ادعای تکذیب و جعل کرده بود و یک روز مدیر دفترم وارد دادگاه شد گفت می دانید این سفته ها بابت چیست ؟ گفت : این خانم در محلۀ شهر نو قدیم جزو زنان فاسد بوده ، شوهر فعلی به آنجا مراجعه می کند با این خانم علقه پیدا می کند وعقد می کند و الان دو بچه دارند. آنجا مرسوم بود که از اینها سفته می گرفتند که آنها موظف باشند به کارشان ادامه دهند حالا این آقا می خواهد سفته ها را مطالبه کند. قاضی بین دو ندا گیر می کند ،ندای وجدان و ندای انجام وظیفه، و معمولاً مطابق قاعده باید وظیفه را انجام دهد. ولی من تحت تأثیر این قضیه قرار گرفتم و وقتی آن آقا آمد دنبال پرونده، گفتم تا زمانی که من در این دادگاه هستم به تو رأی نخواهم داد . دراین موارد تا آنجا که می توانید به ندای وجدان خود هم پاسخ دهید .

پرونده را بخوانید . پرونده ای که نمی خوانید وکلاء هر چه دل شان بخواهد می گویند . مذاکرات شفاهی که در دادگاه واقع می شود مؤثر در وجدان قاضی و رأی او است . شما این موقعیت را از اصحاب دعوی می گیرید . برای 6 ماه دیگر که اصلا یادتان نیست طرفین دعوی چه کسانی بودند ، به پرونده وقت می دهید چون پرونده را نمی خوانید . بعد باز می کنید می بینید به یک توضیحی احتیاج دارید که آن را قبلاً نخواستید ؛ تجدید می کنید که دوباره بیایند و توضیح دهند. شما 7 ماه وقت مردم را تلف کردید، به این دلیل که پرونده را نخوانده بودید ؛ و این درست نیست . به محض اینکه خواهان به پرونده ای استناد می کند ، شما درخواست را می پذیرید وروز دادرسی می فرستید پرونده را بیاورند . چون نامه شما نرسیده یک جلسه تجدید می شود. دفعه دوم نمی خواهند پرونده را بدهند یک جلسه دیگر تجدید می شود. دفعه سوم که پرونده را می آورند، طرف نمی آید و مجبورید مدارکی را از پرونده در آورید که طرف اطلاع ندارد ؛ بعد به طرف اطلاع می دهید تا بیاید . می بینید که تا چند جلسه تجدید می شود . تمام اینها بی خود است. مطابق قانون آ. د . م کسی که مستنداتی دارد، جز در موارد استثنایی که خود دادگاه پرونده را احتیاج دارد، باید مستندات را تهیه کند در دو نسخه تحویل بدهد وبه طرف هم ابلاغ شود . اگر هم به او نمی دهند می تواند از شما گواهی بخواهد .آن وقت گواهی صادر کنید و مستندات را ضمیمه پرونده کنید. این کار ممکن است پرونده را چند سال به جلو اندازد . من توصیه می کنم این مجموعۀ قوانین را به دقت بخوانید .در موقع محاکمه هم بخوانید . چون استنباط افراد با توجه به موضوع دعوی اهمیت پیدا می کند .

کار دیگر که قضات انجام می دهند وقابل انتقاد است ، این است که در مسائلی که نیاز به قضاوت دارد به کارشناس مراجعه می کنند .تخلف را شما باید تشخیص دهید نه مأمور انتظامی ،مأمور باید کروکی بکشد وقایع را بگوید که این گونه اتفاق افتاد. اینکه تشخیص دهد جرم است یا نه با کارشناس نیست؛ قاضی باید تشخیص دهد . یک کارهای نابجا در پرونده رخ می دهد که این باعث تأخیر در دادرسی می شود.

اما در رأی: الان رسم شده برای اینکه تظاهر کند که من زیاد استدلال کردم، در رأی دادگاه مذاکرات طرفین را می نویسد، آخر هم رأی خود را می دهد . این کار غلطی است. شما باید در خلاصۀ جریان دعوی، تمام مدافعات طرفین دعوی را بنویسید و ضمن رأی استدلال کنید به آن طرفی که می خواهید رأی دهید . تک تک به ایرادات طرف مخالف پاسخ دهید و رأی شما مملو از استدلال هایی باشد که در متن پرونده داشتید. این بسیار مفید است . هم دادگاه بالاتر نقطۀ ضعف و قوت شمارا می فهمد و هم اصحاب دعوی می فهمند چطور کار خودرا انجام دهند و چگونه به همه ایرادات باید پاسخ دهند. قاضی که استدلال می کند تضمین بی طرفی اش است. یکی از دادیاران شهرستانی نامه ای نوشته بود برای من و نامۀ دادستان را هم ضمیمه کرده بود. ایشان قراری مستدل صادر کرده بود . دادستان زیرش نوشته بود که اینجا مدرسه نیست ، جای اینگونه استدلال ها نیست و این طور رأی ندهید . این دادستان به عوض اینکه تشویق کند می گوید این استدلال ها درست نیست و این جای تأسف است .

قسمت سوم:

رابطۀ قاضی با قوانین

قسمت آخر، رابطۀ شما با قوانین است. به ندای وجدان و آثار و تبعات رأی خود توجه داشته باشید. آرایی که شما صادر می کنید، همه واضح نیست. در 95 درصد موارد می شود هر دو طرف را استدلال کرد. منتها یک استدلال قوی تر و یک استدلال ضعیف تر می آید و اختلاف نظر است.

شما از این اختلاف نظرها به سود عدالت استفاده کنید؛ و این کاری است که عملاً هم انجام می شود. منتها قضات روی آن را ندارند که بگویند عادلانه این طور است. شما از فقها منطقی تر که نمی توانید باشید. آنها در پی حکم خدا هستند شما در پی حکم نمایندگان خدا هستید. این دو با هم فرق دارند ولی با وجود این ، بعضی جاها می گویند این ارجح و عادلانه تر است و وجدان ما بیشتر این را قبول می کند. این درست است و باید این کار را کرد.

در دادگاه شهرستان بودم دیدم اجرائیه صادر کردند و حکم ابطال اجرائیه به استناد قانون 27 شهریور 1322 را از دادگاه خواستند.

موضوع این بوده کسی خانه ای را به مبلغ 4 میلیون تومان به دیگری فروخته و ضمن قرارداد فروش چون خانه برق نداشته، فروشنده تعهد کرده برق خانه را ظرف 4 ماه وصل کند و در صورت عدم انجام این کار تمام ثمن را به صورت وجه التزام بپردازد.

ماده 230 ق.م می گوید در صورتی که وجه التزامی برای اجرای قرارداد معین شده باشد، قاضی حق ندارد آن را کم یا زیاد کند .فروشنده تقاضای برق از شرکت برق می کند و وجه التزام و ودیعه را می سپارد و اداره برق 4 روز بعد برق را وصل کرده بود. این هم برای تمام 4 میلیون تومان اجرائیه صادر کرده بودند. طرف ابطال این اجرائیه را می خواست. دادگاه در این تصمیم گیری بود که آیا این درخواست قابل اجراست یا نه .از یک طرف اجرای قانون ملازمه دارد با اینکه 4 میلیون را به این بپردازد؛ یعنی هم عوض و هم معوض داشته باشد و از طرف دیگر آیا وجدان این را می پذیرد؟ در اینجاست که به دو ندای وجدان و انجام وظیفه بر می خوریم. من بین این دو ندا گیر کردم و مدتها اندیشیدم، راهی پیدا کردم و رأی دادم که تعهدی که فروشنده کرده تعهد به وسیله بوده نه تعهد به نتیجه.

آدم وقتی چیزهایی را به عهده می گیرد که دیگران باید انجام دهند، اینگونه تعهدات را می گویند تعهد به وسیله .یعنی من تمام کوشش خود را برای این کار مبذول می کنم و به این معنا نیست که نتیجه را تضمین می کنم. اگر این وجه التزام مقدار معقولی بود دنبال این استدلال نمی رفتم ولی چون ناعادلانه بود دنبال این استدلال رفتم و این طور رأی دادم. تعهدی که فروشنده بر تأمین برق این خانه کرده تعهد به وسیله است چون برق را دیگری باید وصل می کرد. مثل تعهدی که کفیل راجع به اخطار مکفول می کند، آن تعهد به وسیله است. مثل تعهدی که شخصی می کند که وقتی فرزندم کبیر شد رضایتش را می گیرم یا خانه را می فروشم. تعهدات را تقسیم کردند به وسیله ونتیجه؛ و چون این تعهد به وسیله است ، هیچ وجه التزامی بابت آن نمی توان گرفت. برای اینکه این به تمام تعهدات خودش عمل کرده است. از این رأی تمیز خواست یکی از قضات دیوان من را دید گفت رأی شما را خواندیم. اما استدلال شما قابل بحث است اما چون عادلانه بود ما تایید کردیم.

مثال دیگر: دختری شوهر می کند قبل از عروسی تمام مهرش را به شوهرش می بخشد، بعد شوهر او را طلاق می دهد، اکثریت فقها می گویند زن باید نصف مهر را به مرد بدهد برای اینکه طلاق قبل از آمیزش نصف مهریه را استحقاق داشته ؛ منطق هم همین طور حکم می کند.

وقتی کسی چیزی را می بخشد، یعنی من چیزی را گرفتم، تصرف کردم. چه فرقی می کند به شوهر یا پدرش می بخشید؛ ابراء هم کند همین طور. حالا شما اگر در این پرونده باشید، وجدان شما دغدغه پیدا نمی کند؟ زنی برای ابراز وفاداری و برای انسجام خانواده ، مهریه را به مردی می بخشد؛ بعد مرد او را طلاق می دهد و بگوید نصف مهر را به من پس بدهید. در واقع آن زن چیزی که نگرفته نصف هم بدهد.

من در کتابم این را نوشتم، در این هبه این شرط اساسی هم در آن است که به شرط استقرار نکاح، هبه مهر انجام شده؛ وقتی نکاح قبل از اینکه پایه بگیرد از بین برود این هبه هم اعتباری ندارد. ولی به هر حال تلاشی است در راه اجرای عدالت . وقتی می گوییم عادلانه رأی بدهید، شما مجبورید به گونه ای آرای خود را به قانون گذار نسبت دهید.

اگر این هنر را داشته باشید موفق می شوید و اگر نتوانستید مجبورید صرفاً قانون را اجرا کنید. به قول هلمز- یکی از قضات معروف امریکایی- هیچ دعوایی نیست که اطراف آن نشود استدلال کرد، و این زحمت را باید به جان خرید؛ چون پاداش آن به نتیجه اش می ارزد. هرکسی نمی تواند این کارها را بکند ولی باید تلاش کرد و این تلاش ها می تواند پایۀ نظام حقوقی ما را تغییر دهد.

نکته دیگر اینکه در موقع رأی دادن به کتاب های حقوقی بی اعتنا نباشید. این فکر در سرتان ایجاد نشود چون چند سال قضاوت کردیم همه چیز را می دانیم. مشورت کافی نیست .رویه های قضایی، دکترین و حتی یک زبان خارجی را حتماً بدانید. بسیاری از منابع، فارسی نیستند. شما می توانید از این وسیلة اضافی برای هدایت استفاده کنید و این هایی که عرض کردم همه من باب تذکر بود. تغییر قوانین کار مطلوبی نیست؛ این را قوة قضائیه نباید به عنوان یک امر مفید بداند. افتخار، زمانی است که رویة قضایی و تفسیرهای منطقی بتواند قانون گذشته را منطبق با مسائل اجتماعی روز بنماید.

تمام مسائل مسئولیت مدنی فرانسه با 4 ماده که در زمان ناپلئون نوشته شده ،رویة قضایی فرانسه را جوری در هم پیچیده که هنوز با آن قانون کار می کند و به تازگی بر اثر فشار اتحادیۀ اروپا به یکی از موادش چند تبصره اضافه کرده اند که در مسئولیت های ناشی از عیب تولید، قواعد جدیدی را وضع کنند و در این مورد مسئولیت مستقیمی وضع شده است .ولی تا چند سال پیش با این چهار ماده، تمام مسائل خود را حل می کردند اما ما عیب های خود را به قانون نسبت می دهیم. آن نظری که رویة قضایی ایجاد می کند بیشتر پا می گیرد، به استقرار رأی بیشتر کمک می کند تا تغییراتی که در قوانین ایجاد می شود. البته مخالف همگام شدن قوانین با مسائل اجتماعی نیستم ولی این کار نباید بی محابا انجام شود.

قانون حمایت خانواده که می خواست وضع بشود 15 سال یک کمیسیون مطالعه کرد. بعد کمیسیون های دیگر تمام قوانین خانوادۀ اروپا را به این کمیسیون آوردند. بعد یکی از استادان فرانسه را مأمور کردند با توجه به اوضاع و احوال فرانسه یک متنی را تهیه کند. بعد این متن به شورای دولتی رفت بعد از آن به مجلس آمد.