تحقیقی مختصر در مورد عقد (2)

قسمت دوم‏ - علی علی آبادی‏ دانشجوی دوره دکترای‏ مبانی فقه و حقوق اسلامی

عقود تشریفاتی و غیر تشریفاتی:

مبنای این تقسیم بندی-به طوری که از نام‏ آن پیداست-لزوم وجود تشریفات و عدم لزوم‏ تشریفاتی زائد بر آنچه به استناد ماده(190) قانون مدنی،از شرایط صحت عقد شمرده‏ شده است،می‏باشد.عقود غیر تشریفاتی آن‏ دسته از عقودی است که با جمع شرایط مندرج‏ در ماده(190)قانون مدنی،منعقد می‏شود و صحت آن خدشه ناپذیر است،در فقه و قانون‏ به موارد زیادی از آن می‏توان اشاره کرد مثل‏ عقد وکالت،عقد بیع و...،ولی در خصوص‏ وجود عقد تشریفاتی باید عقدی را در قانون یا فقه داشته باشیم که برای صحت آن همانند حقوق رومی که در گذشته‏های دور برای‏ صحت عقد،لازم بوده صیغه عقد در مقابل‏ ترازو یا آلات دیگری برگزار شود-لازم باشد چنان اقداماتی صورت پذیرد که در حال حاضر چنین چیزی وجود ندارد و در نتیجه عقد تشریفاتی نیز وجود ندارد.لیکن بنا به عقیده‏ کسانی که معتقدند صیغه عقد باید به عربی‏ اجرا شود،الفاظ عربی می‏تواند تشریفات‏ به حساب آید چنانکه در روم قدیم نیز گاهی‏ الفاظ خاصی به عنوان تشریفات صحت عقد ادا می‏شد.برخی نیز حکم ماده(22)قانون‏ ثبت اسناد و املاک را که مقرر می‏دارد: "همین که ملکی مطابق قانون در دفتر املاک‏ به ثبت رسید دولت فقط کسی را که ملک به‏ اسم او ثبت شده و یا کسی که ملک مزبور به او منتقل گردیده و این انتقال نیز در دفتر املاک‏ به ثبت رسیده یا اینکه ملک مزبور از مالک‏ (به تصویرصفحه مراجعه شود) رسمی ارثا به او رسیده باشد مالک خواهد شناخت..."؛به عنوان تشریفات صحت عقد تلقی کرده‏اند.1و بعضی نیز با توضیحاتی، اقدام به ثبت رسمی اسناد را از تشریفات‏ صحت عقد ندانسته‏اند زیرا هر چند که، علاوه بر ماده(22)مذکور،مواد(46 و 47) (48)قانون ثبت،سندی که مطابق مواد فوق‏ باید به ثبت برسد و به ثبت نرسیده در هیچیک‏ از ادارات و مگاکم پذیرفته نخواهد شد"2 را صرفا برای اثبات در مقدمات موارد یاد شده دانسته و آن را خدشه‏ای بر صحت عقود مذکور تلقی نکرده‏اند که سه نکته ذیل این‏ عقیده را تایید می‏کند:

الف:دعاوی متعدد الزم به تنظیم سند-که‏ اگر این عقود را باطل بدانیم-نیز نمی‏توانند اساسی داشته باشند و علی الاصول نباید مسموع باشند و در نتیجه این قبیل دعاوی صرفا باید محکومیت باشد حال آنکه واقعیت چیز دیگری را نشان می‏دهد.

ب:قانون مدنی نیز با وجود اینکه در مقام‏ بیان می‏باشد شرایط صحت هر معامله(عقد) را صرفا موارد مذکور در ماده(190)اعلام‏ می‏کند و اشاره‏ای به ثبت اسناد به عنوان شرط صحت عقد ندارد.

ج:در نظریات فقها نیز که مبنای قوانین‏ قبلی و فعلی را تشکیل می‏دهد موردی دیده‏ نشده که صحت عقد منوط به ثبت آن باشد، بنابراین باید قبول کرد که در حقوق ایران عقد تشریفاتی وجود ندارد و عقود مذکور در قوانین‏ ما عموما غیر تشریفاتی هستند.البته ایقاع‏ تشریفاتی داریم و آن هم ایقاع طلاق است که‏ بدون اجرای صیغه یعنی با همان الفاظ عربی و بدون حضور دو شاهد صحت پیدا نمی‏کند، یعنی می‏توان گفت لفظ عربی و حضور دو شاهد از تشریفات این واقعه حقوقی است و فقدان آن دو یا هر یک بتنهایی موجب بطلان‏ است یعنی اصولا در آن صورت واقعه‏ای اتفاق‏ نخواهد افتاد.

عقود منجز و غیر منجز یا معلق:

اساس این تقسیم را چگونگی انشاء تشکیل‏ می‏دهد و این مساله‏ای است که مورد عنایت‏ فقها نیز واقع شده و ارائه نظریات مختلفی را سبب گشته است که در این بررسی با رعایت‏ اختصار به مناسبت،به برخی از نظریه‏ها اشاره‏ خواهد شد به گونه‏ای که در نهایت نمونه‏ نظریه‏های مختلف فقهی و حقوقی نیز ارائه‏ شده باشد.قانون مدنی در ماده(189)مقرر می‏دارد:"عقد منجز آنست که تاثیر آن‏ بر حسب انشاء موقوف به امر دیگری نباشد و الا معلق خواهد بود"برای تمییز عقود منجز و معلق از یکدیگر باید انشاء را شناخت و بدین‏ منظور تعریف مورد نظر شیخ‏"مرتضی‏ انصاری‏"را از زبان مرحوم‏"سید علی حائری‏ شاهباغ‏"نقل می‏کنیم که در شرح ماده‏ (189)می‏نویسد:"در این ماده کلمه انشاء که مکرر در قانون مدنی استعمال خواهد شد احتیاج به توضیح دارد لذا به شرح آن‏ می‏پردازم.این کلمه را اساتید به طور مختلف‏ تعریف کرده‏اند،شیخ انصاری(قدس سره)در فرائد چنین تعریف می‏کند که،انشاء لفظی‏ است که موجد معنی در نفس الامر باشد نه‏ آنکه حکایت کند از تحقق معنی و ثبوت آن در ذهن یا خارج یا قابل اتصاف به امکان صدق و کذب باشد مثلا پدر به فرزند خود می‏گوید: مدرسه برو،این جمله انشاء است و موجد معنی لزوم رفتن به مدرسه.ولی همین پدر اگر به فرزندش بگوید پول ندارم،این جمله که‏ حکایت و اخبار از نداشتن پول است محتمل‏ است راست باشد یا مخالف حقیقت و بعضی از این جهت فرق نگذارده‏اند و می‏گویند انشاء هم ممکن است موافق حقیقت باشد یا مخالف،به این بیان که موضوع له انشاء اراده‏ ایجاد معنی مورد انشاء می‏باشد و جمله‏ انشائیه به منزله جمله اخباریه است که متکلم‏ بگوید آن معنی را می‏خواهم و چنانچه در حال‏ انشاء آن معنی را حقیقتا نخواسته باشد و به‏ اغراض دیگری گفته باشد،در صورتی که لفظ حکایت از آن دارد که دروغ گفته است و کذب در این مورد را از جمله موارد کذب مخبری‏ معرفی و کذب جمله خبریه،کذب خبری نام‏ نهاده‏اند.بر تعریفی که شیخ انصاری برای‏ انشاء فرموده‏اند بعضی اشکال می‏کنند که‏ الفاظ نمی‏تواند علت وجود معانی گردد بلکه‏ مرتبه مدلول و معنی مقدم بر لفظ و دال است و چیزی که متاخر است چگونه می‏تواند علت‏ ایجاد آن گردد.

و بعضی انشاء را لفظی می‏دانند که دال بر اراده جدی و خواستن معنای مورد انشاء باشد. اگر چنین شد انشاء حقیقی است و الا مجاز خواهد بود و مجاز را عبارت از عدم موافقت‏ اراده استعمالیه با اراده حقیقی می‏دانند با این توضیح که،در مورد مجاز لفظ در معنی‏ حقیقی خود استعمال می‏شود چنانچه این‏ اراده استعمالی با اراده نفسانی تطابق کند لفظ حقیقت است و الا مجاز مثلا اگر گفته شود سبعی را دیدم،و اراده شخص شریر بشود سبع‏ در معنای حقیقی خود استعمال شده و لی چون‏ مستعل فیه مراد نیست مجاز است و اگر غیر از این باشد استعمال این کلمه در مقام تشبیه‏ مورد نخواهد داشت و این بیان اخیر اقرب به‏ حقیقت به نظر می‏رسد.در هر حال انشاء به هر معنایی که باشد چنانچه موکول به امری نشد آن را انشاء منجز گویند ولی هر گاه موکول‏ به امر خارجی شد مانند تصویب شخص ثالث، مثل اینکه بگویند خانه را اجاره دادم اگر پدرم‏ تصویب کرد،این نوع از انشاء تعلیقی است‏" نظریه مذکور اگر چه در متون قانون مضبوط است ولی در فقهی بودن آن هیچ تردیدی‏ متصور نیست لذا برای ارائه نمونه‏ای از برداشت حقوقدانان از انشاء پس از اشاره به‏ اینکه ماده(191)قانون مدنی مقرر می‏دارد: "عقد محقق می‏شود بقصد انشاء بشرط مقرون بودن به چیزی که دلالت بر قصد کند."3نظر آقای دکتر محمد جعفر جعفری‏ لنگرودی ذیل ماده انشاء را نقل می‏کنیم که‏ اگر چه ایشان هم کار خود را از فقه شروع کرده‏ است ولی نظری برخاسته از فقه و حقوق دارد چنانچه در این خصوص می‏نگارد:"انشاء در لغت به معنای چیزی را هستی دادن و از حالت نیستی به هستی آوردن را بگویند.در معانی ذیل اصطلاحا بیان شده است:

الف:در مقابل اخبار(خبر دادن)چنانکه در مقام تمنی گویند.

"کاش از پی صد هزار سال از دل خاک‏ چون سبزه امید بر دمیدن بودی."

شاعر گفته است:کاش بعد از مرگ،انسان‏ زنده می‏شد!که خبر از بروز واقعه‏ای در گذشته‏ یا آینده نکرده است.

ب:موجودی را بوجود اعتباری پدید آوردن‏ و آفریدن.چنانچکه ارزش کاغذ اسکناس، موجودی است که به حکم مقررات پدید آمده‏ است و در عالم اعتبار برای خود نوعی وجود دارد که با وجد خیال در مخیله فرق بسیار دارد.گفته‏اند قصد انشاء(ماده 191)قانون‏ مدنی)به این معنی است،یعنی کسی که چنین‏ قصدی می‏کند در واقع یک موجود حقوقی‏ (مانند مالکیت یا زوجیت)را در عالم اعتبار بوجود می‏آورد(رک.وجود اعتباری)و قانون‏ مدنی ما هم از این نظر که فقهای متاخر پدید آورده‏اند پیروی کرده است و حتی در حقوق‏ فرانسه شاید به پیروی از ملل مسلمان تابع‏ خود،حقوقدانان از"اراده خلاقه‏"صحبت‏ می‏کنند ولی به نظر ما(با عدول از نظر سابق) قصد انشاء چیزی جز"اعلام رضا به منظور ترتیب اثر دادن از تاریخ اعلام‏"نمی‏باشد و به‏ این ترتیب تفکیک رضا از قصد انشاء که اکثر فقهای متاخر کرده‏اند وجهی ندارد و نظر قدمای فقه درست است بنابراین در یک عقد بیع بایع از طریق ایجاب اعلام می‏کند که‏ راضی است مشتری نسبت به مبیع از حین عقد جانشین او شود همان طوری که متقابلا خود او نسبت به ثمن جانشین مشتری می‏شود.در نتیجه،این تحلیل از آنچه که در ضمیر متعاقدین در حین ایجاب و قبول می‏گذرد موجود است اعتبار حقوقی واقعیت خود را از دست می‏دهند و در واقع پنداری بیش‏ نبوده‏اند."(فقه)قصد انشاء مادام که در ضمیر عاقد وطن دارد و به توسط کاشف ظاهر نشده است(یعنی لفظ یا فعل یا نوشته یا قرینه‏ دلالت بر آن نکرده است)انشاء...باطنی‏ نامیده می‏شود."4

البته آقای دکتر لنگرودی کلا به ده عنوان‏ در انشاء اشاره دارد که طالبین را به مطالعه‏ مستقیم دعوت می‏نماید و با وجود اینکه‏ عده‏ای از نویسندگان اصلا عنایتی به انشاء نکرده‏اند و جمع دیگری اگر به مناسبتی بدان‏ اشاره‏ای داشته‏اند از تفصیل آن پرهیز کرده و حتی معترض آن درحد شرح اسم و معنی لغوی‏ نیز نشده‏اند،جمعی از نویسندگان با بحثهای درخور،دقایق آن را روشن نموده‏اند و راه بررسی و تتبع را بخوبی باز کرده‏اند،و در این بررسی که بر مبنای اختصار جریان دارد به‏ نظر می‏رسد که با نقل نظر استاد محمد عبده‏ (بروجردی)بتوان به دسته بندی نظریه‏های‏ مختلف تا حدودی دست یافت،ایشان عقیده‏ دارد:"قدر مشترک بین معاملات و مفهومی‏ که جامع همه آنها اعم از عقود و ایقاعات باشد انشاء است پس اگر قائم به دو طرف باشد عقد خواهد بود و اگر قائم به یک طرف باشد ایقاع‏ است‏".5

به نظر می‏رسد با امعان نظر در نظریه‏های‏ مذکور،می‏توان به ماهیت انشاء دست یافت، لذا با روشن شدن مفهوم انشاء خبر می‏گردیم‏ به اصل بحث یعنی عقد معلق،و برای بررسی‏ این عقد به ناچار چون عرف حقوقی ما همان‏ عرف فقها است از نظریات فقها شروع‏ می‏کنیم.

ملاحظه می‏شود که فقها مجموعا به سه‏ دسته تقسیم می‏شوند،عده‏ای عقد معلق را صحیح دانسته و هیچ خدشه‏ای بر آن وارد نمی‏کنند چنانکه مرحوم‏"محقق حلی‏"با همه دقت و امعان نظری که دارد در شرایع الاسلام(شرایع الاحکام فی مسائل‏ الحلال و الحرام)متعرض مساله مهمی چون‏ عقد معلق نشده‏6،و این نمی‏تواند باشد مگر به علت نظر مساعد محقق نسبت به‏ مباح بودن این نوع عقد،در حالی که شیخ‏ "محمد حسن نجفی‏"در کتاب شریف‏ "جواهر الکلام فی شرح شرایع الاسلام‏"در بخش شرایط ایجاب و قبول بدون در نظر گرفتن عنوان خاص،ضمن بحث از شرط ایجاب و قبول به صیغه ماضی می‏نویسد: "و إما التنجیز فالظاهر انه لا اشکال کما لا خلاف فی عدم صحة غیر المنجز بل عن‏ تمهید القواعد الاجماع علی ذلک بل قیل انه‏ یلوح کشف اللثام سواء کان تعلیقا علی المتوقع‏ الحصول او متیقنه،...)7یعنی در صحت عقد منجز اشکالی ظهور ندارد چنانکه در عدم‏ صحت عقد معلق اختلافی نیست تا جایی که‏ تمهید القواعد نقل اجماع بر آن کرده است‏ بلکه گفته‏اند صاحب کشف اللثام تمیزی برای‏ بطلان در دو نوع معلق العلیه مکن الحصول‏ و مسلم الوصول قائل نشده است."البته‏ بزرگان دیگری نیز به این واقعین عنایت‏ کرده‏اند چنانکه‏"شهید اول‏"با این استدلال‏ که:"الانقال بحکم الرضاء و الارضاء الامع‏ الجزم و الجزم ینافی التعلیق‏"یعین انتقال به‏ موجب رضا صورت می‏گیرد و رضا نمی‏تواند بدون تصمیم قطعی وجود داشته باشد پس‏ جزم و قطع داشت با تعلیق منافات داشته و قابل جمع نیست،عقد معلق را به کلی باطل‏ اعلام کرده است.دو نفر مذکور کاملا متضادند "شیخ بهاء الدین‏"عاملی نیز وی را تعلیق‏ ناپذیر یعنی بیع یا عقد معلق را باطل‏ می‏دانند.9

نظریه سوم که به تفصیل قائل شده،در حالی که تعلیق در انشاء را باطل می‏داند و تعلیق در منشا را صحیح اعلام می‏کند،و به‏ نظر می‏رسد همین نظر را باید پذیرفت ولی‏ برای ایضاح بیشتر باید توضیحی در خصوص‏ انشاء و منشا داشته باشیم.قبلا ذکر شد که‏ انشاء نوعی آفرینش یعین ایجاد است بنابراین‏ ثمره و نتیجه آن هم هر چه باشد عنوانش منشا یا موجود است پس صیغه عقد،آفرینش یا انشاء است و نتیجه آن آفریده یا منشا می‏باشد مثلا وقتی که کتابفروشی کتابی را به خریدار اعلام فروش می‏کند و خریدار هم اعلام‏ قبول،مجموع این فروختن و خریدن که ایجاب‏ و قبول یا صیغه عقد را تشکیل می‏دهد عقدی‏ را در عالم اعتبار(حقوق)می‏آفریند و ثمره آن‏ یعین مالکیت مبیع و ثمن منشاء همان دو انشاء یا دو اعلام اراده خریدار و فروشنده‏ است.اگر انشاء وابسته یا معلق بر چیزی شود تعلیق در انشاء صورت پذیرفته است،هر گاه‏ منشاء یا ماهیت منظور انشاء وابسته یا معلق‏ به چیزی شود تعلیق در منشاء صورت گرفته‏ است.در اینجا بحثهای دیگری نیز در خصوص‏ تفکیک و عدم تفکیک انشاء و منشاء وجود دارد که با توجه به مصادیق متعدد موضوع و جنبه فلسفی این بحث از آن صرف نظر نموده‏ و برای روشن شدن بیشتر،وصیت را به عنوان‏ یک نمونه مد نظر قرار می‏دهیم،باید توجه‏ کرد که انشای وصیت همان مرحله ایجاد است‏ که منشاء آن معلق یا وابسته بر دارتحال‏ موصی یعنی منشاء معلق است و تا معلق علیه‏ وقوع پیدا کند طبیعتا منشاء به وجود نمی‏آید و اثر وجودی در عالم خارج ندارد هر چند که‏ انشاء صورت گرفته است به همین ترتیب،اگر انشاء معلق باشد معنی آن این است که انشاء صورت نگرفته و وجود خارجی ندارد و معدوم‏ نمی‏تواند علت وجود شود و این از بدیهییات‏ است.بنابراین،اگر تعلیق در انشاء باشد عقد معدوم و اگر منشاء معلق شود عقد به معنی‏ ایجاد موجود است و همین وجود در صورت وقوع‏ معلق علیه اساس موجود شدن منشاء خواهد شد.با توجه به آنچه گذشت به نظر می‏رسد، آن دسته از فقها که عقد معلق را صحیح‏ دانسته‏اند به تعلیق در منشاء نظر داشته‏اند آن عده که عقد معلق را باطل اعلام کرده‏اند توجه خود را به تعلیق در انشاء معطوف‏ نموده‏اند چنانکه نظر"شهید اول محمد بن‏ مکی‏"قبلا گذشت،(برای ملاحظه نظر تفصیلی به عنوان کاملترین نظریه فقهی‏ در خصوص مورد،در کتاب‏"خلاصة من متاجر شیخنا العلامة الانصاری و ما علق علیه من‏ الحواشی باضافة اقسام البیع و الخیارات‏ التی لم یتعرض لها الشیخ‏".زین العابدین. ذوالمجدین در مورد تعیق و تنجیز می‏نویسد:

"از شروط بیع منجز بودن آنست که مقابل‏ تعلیق قرار دارد و محققا نقل اجماع بر آن شده‏ است و شرط تنجیز صحیح است اگر تنجیز در انشاء یا عدم تعلیق انشاء بر امری منظور باشد زیر انشاء همان ایجاد در عالم اعتبار است و ایجاد معلق معقول نیست و اگر مراد قائلین‏ این قول عدم تعلیق منشاء بمعنی اینکه انشاء صورت پذیرد و منشاء ملکیت معلق برابری‏ شود،در این صورت این مسأله امر معقولی‏ است و در شرع هم واقع شده است از قبیل‏ وصیت و واجب معلق،و نباید پنداشت که این‏ قبیل شروط از شروط التزامی در بیع است و ملکیت متقید به آن نمی‏تواند باشد بلکه در ضمن ایجاد عقد در حقیقت ایجاد و التزام بدون تعلیق به وجود آمده است‏".10در حقوق درباره عقد معلق دو نظریه وجود دارد که‏ بدانها اشاره می‏کنیم:

اکثر نویسندگان حقوق مدنی عقد معلق را با استفاده از مقدمات حکمت بدین استدلال‏ که:"با توجه به اینکه قانون مدنی ایران عقد معلق را تعریف و در حقیقت در مقام بیان بوده‏ و با وجود امکان اعلام ابطال آن،هیچگاه آن‏ را باطل اعلام نکرده،بویژه که موارد خاصی از عقد معلق مثل مورد ماده(699)قانون مدنی‏ که تعیق در ضمان را باطل اعلام می‏کند توجه خاصی هم به موضوع مبذول داشته ولی‏ باز هم از اعلام بطلان آن خودداری نموده و با عنایت به اینکه تردید احتمالی را هم می‏توان با استناد به ماده(223)قانون مدنی که مقرر می‏دارد:"هر معامله که واقع شده باشد محمول بر صحت است مگر اینکه فساد آن‏ معلوم شود."دفع کرد عقد معلق را صحیح‏ می‏دانند."11نظریه دوم که آن نیز تقریبا منطبق بر همان عقیده تفصیلی فقه است، البته بین نظریات این دسته که به لحاظ تعداد اندکند تفاوتهایی نیز به نظر می‏رسد ولی با این همه،قدر متیقن نظر این عده نیز همان‏ تفکیک عقد معلق بر تفکیک تعلیق در انشاء و تعلیق در منشا می‏باشد،مثلا"سنگلجی‏" پس از بحث مفصلی که در خصوص انشاء و منشا چگونگی تعلیق دارد نظر خود را بر تعلیق ناپذیر بودن عقد و ایقاع اعلام‏ می‏کند12و دکتر کاتوزیان نیز علاوه بر اینکه ذیل عنوان صحت عقد معلق در قانون‏ مدنی،این گونه بیان می‏دارند که:"از عبارت‏ ماده(189)قانون مدنی به آسانی بر می‏آید که در عقود معلق انشاء به طور منجز و قطعی‏ انجام می‏گیرد و تنها اثر نهایی آن موقوف به‏ امر دیگری می‏شود پس،به بهانه عدم تعلیق‏ در انشاء،نمی‏توان در صحت معلق تردید کرد"و سپس با تکیه بر مواد دیگری‏13 صحت عقد معلق را نتیجه می‏گیرد.14آقای‏ دکتر شهیدی نیز این بحث را مطرح کرده که‏ عینا نقل می‏گردد:"...باید بین دو مورد تعلیق‏ در انشاء و تعلیق در منشاء فرق قائل شد و در خصوص وجود عقد تشریفاتی‏ باید عقدی را در قانون یا فقه داشته‏ باشیم که برای صحت آن-همانند حقوق رومی که در گذشته‏های دور برای صحت عقد،لازم بوده صیغه عقد در مقابل ترازو یا آلات دیگری برگزار شود-لازم باشد چنان اقداماتی‏ صورت پذیرد که در حال حاضر چنین‏ چیزی وجود ندارد و در نتیجه عقد تشریفاتی نیز وجود ندارد.

عقد معلق را در صورتی که تعلیق در انشاء باشد باطل و در صورتی که تعلیق در منشاء باشد صحیح دانست.زیرا یکی از شرایط اساسی صحت معاملات وجود قصد انشاء در عقد است،که اگر یکی از دو طرف،عقد را ایجاد نکرده باشد،معامله باطل خواهد بود. در صورتی که تعلیق مربوط به انشا باشد،در حقیقت معامله کننده قصد انشای فعلی عقد را ندارد بلکه انشاء را وابسته به امر دیگری کرده‏ است،یعنی وقتی می‏گوید:فروختم اگر فردا برادرم بیابد،منظور این است که الان‏ معامله‏ای ایجاد نکرده‏ام بلکه فردا در صورت‏ آمدن برادرم این کار را خواهم کرد.به عبارت‏ دیگر تعلیق در انشاء،معنی جز عدم انشاء در زمان حاضر ندارد به این ترتیب،استدلال به‏ اینکه قانون مدنی تصریح به بطلان عقد معلق‏ نکرده است صحیح نیست زیرا مطلب به حدی‏ روشن است که نیازی به تصریح نبوده است. قانونگذار گفته است که فقدان قصد سبب‏ بطلان است و در تعلیق انشاء قصد موجود نیست و این امر بطور بدیهی نتیجه‏ای جز بطلان عقد نخواهد داشت.ولی تعلیق در منشاء سبب بطلان عقد نیست زیرا موجبی‏ برای این وضعیت وجود ندارد چه آنکه‏ معامله کننده عمل انشاء را به طور آزاد و منجز در زمان حاضر انجام داده،منتهی پیدایش‏ موجود یعنی ماهیت حقوقی عقد را وابسته‏ بر حصول معلق علیه کرده و خواسته است که‏ پس از آمدن برادر،عقد بیع تحقق پیدا کند. بنابراین به استناد ماده(223)قانون مدنی، عقد معلق در صورتی که تعلیق در منشاء باشد صحیح خواهد بود."15

بدین ترتیب چگونگی عقد معلق و سرنوشت آن از نظر صحت و عدم صحت‏ روشن شد،یعنی تعلیق در انشاء موجب بطلان‏ عقد و تعلیق در منشا خالی از اشکال است، ولی فقها صور مختلف تعلیق در عقد را نیز مورد لحاظ قرار داده‏اند که بدان نیز اشاره‏ می‏شود.

(ادامه دارد...)

پی‏نوشتها:

(1)دکتر کاتوزیان،دوره مقدماتی حقوق مدنی،اعمال‏ حقوقی(قرارداد-ایقاع)،چ سوم،نشر شرکت انتشار،تهران‏ ،1374،ص 27.

(2)دکتر سید حسن امامی،حقوق مدنی،ج 1 چ سوم، ن کتابفروشی اسلامیه،1340،ص 174.

(3)سید علی حائری(شاهباغ)،شرح قانون مدنی،ج 2،چ‏ اول،ن دادگستری،تهران،صص 7-10.

(4)دکتر محمد جعفر جعفری لنگرودی،ترمینولوژی‏ حقوق،چ اول،ن ابن سینا،تهران،1346،ماده انشاء،ص‏ 92.

(5)محمد عبده(بروجردی)،کلیات حقوق اسلامی،چ‏ اول،ن مؤسسه وضع و تبلیغ اسلامی،تهران،1339،ص‏ 57.

(6)محقق حلی،ترجمه فارسی ابو القاسم بن احمد یزدی،شرایع الاسلام،ج ا،چ اول،ن دانشگاه تهران، تهران 1361.

(7)شیخ محمد حسن،جواهر الکلام،ج 22،چ هفتم،ن‏ دارالاحیاء التراث العربی،بیروت،ص 253.

(8)دکتر مهدی شهیدی،جزوه درسی،دانشگاه شهید بهشتی،تهران،74-1373،ص 8.

(9)شیخ بهائی،جامعه عباسی،چ اول،ن فراهانی، تهران،1319،ص 212.

(10)زین العابدین ذوالمجدین،خلاصه متاجر شیخ‏ انصاری و تعلیقات آن...،چ اول،ن دانشگاه تهران،1337، ص 56.

(11)دکتر سید حسن امامی،حقوق مدنی،ج 1،چ‏ چهارم،ن اسلامیه،تهران،1334،صص 164 به بعد.

سید علی حائری شرح قانون مدنی،ج 2،چ اول،ن‏ دادگستری،تهران،صص 11-10.

مصطفی عدل،حقوق مدنی،چ هفتم،ن امیرکبیر، تهران،1342،ص 11 و غیره.

(12)محمد سنگلجی،ضوابط و قواعد معاملات،چ‏ چهارم،ن،تهران،1347،صص 24-20-30-20.

(13)ماده(10)قانون مدنی در خصوص آزادی‏ قراردادها،(699 و 723)در مورد ضمان و(1068)راجع‏ به عقد.

(14)دکتر کاتوزیان،حقوق مدنی،چ سوم،ن شرکت‏ انتشار و غیره،تهران،1374،صص 26-25.

(15)دکتر مهدی شهیدی،جزوه درسی دانشگاه شهید بهشتی،تهران،74-1373.

مجله دادرسی - شماره 23