ضمان معاوضى
چکیده
با تسلیم مبیع به خریدار، ضمان معاوضى یا ریسک ناشى از تلف یا خسارت وارد بر آن از عهده فروشنده به عهده او انتقال مىیابد ولى قبل از تسلیم، با وجود انتقال مالکیت، این ضمان بر عهده فروشنده باقى است. در توجیه این قاعده که مشهور به «تلف مبیع قبل از قبض» مىباشد، نظریههاى گوناگونى مطرح شده است که از لحاظ عملى آثار متفاوتى را در پى دارد. این مقاله با ارزیابى این نظریهها، در صدد یافتن مبناى حقوقى متناسب با ماهیت قاعده مذکور است.
مقدمه
به طور مسلم در تمام سیستمهاى حقوقى، با تسلیم مورد معامله به خریدار، ضمان معاوضى و ریسک ناشى از تلف آن از عهده فروشنده به عهده او انتقال مىیابد و از این پس همانطور که مال در تحتحاکمیت و سلطه خریدار بوده و او هر گونه که بخواهد مىتواند تصرف مادى یا حقوقى نموده و از منافع آن بهرهمند شود. تلف یا هر گونه خسارت وارد بر مال نیز بر عهده او خواهد بود. زیرا پس از تسلیم مبیع به خریدار، مفاد عقد بیع به نحو کامل به اجرا درآمده و حوادث بعدى به فروشنده مربوط نیست. و در نتیجه خریدار باید ثمن را در صورتى که نپرداخته استبپردازد.
با این وجود، در مواردى که خریدار به طور اختصاصى حق فسخ عقد بیع را دارا باشد، مانند آنکه درعقد بیع خیار شرط یا حیوان یا مجلس، تنها به نفع خریدار وجود داشته باشد (2)
و یا آنکه طرفین در ضمن عقد، توافق نمایند که در مواردى با وجود تسلیم مبیع، مسؤولیت تلف همچنان بر عهده فروشنده باشد، در این صورت با وجود تسلیم مبیع، ضمان معاوضى بر خریدار تحمیل نمىشود و تلف بر عهده فروشنده باقى است و با تلف مبیع، در صورتى که خریدار ثمن را پرداخته باشد، قابل استرداد است. (3)
اما در صورتى که پس از انعقاد عقد، مبیع تسلیم خریدار نشود و قبل از تسلیم تلف گردد، درباره انتقال ضمان معاوضى به خریدار و یا عدم انتقال آن و باقى ماندن ضمان بر عهده فروشنده، در سیستمهاى مختلف حقوقى اتفاق نظر وجود ندارد. و در خصوص بقاى ضمان معاوضى فروشنده یا انتقال آن به خریدار و توجیه هر یک از این دو، نظریات مختلفى مطرح شده که قبل از تحلیل حقوقى ماهیت ضمان معاوضى، اشاره به آنها ضرورى مىنماید. بر این اساس، پس از طرح نظریههاى گوناگون پیرامون انتقال ضمان معاوضى، ماهیتحقوقى ضمان معاوضى فروشنده قبل از تسلیم و مبانى و شرایط تحقق آن و سرانجام اثر انفساخ عقد بیع به ترتیب زیر مورد گفتگو قرار مىگیرد.
گفتار اول - انتقال ضمان معاوضى
درباره انتقال ضمان معاوضى قبل از تسلیم مبیع، دیدگاههاى متفاوتى وجود دارد که مهمترین آنها به قرار زیر است:
1 - با انعقاد عقد بیع، مالکیت مبیع به خریدار منتقل مىشود و همراه با انتقال مالکیت ضمان معاوضى نیز به او منتقل مىگردد. بنابراین در صورت تلف یا خسارت مبیع، تنها خریدار به عنوان مالک باید تحمل خسارت مال خویش را بنماید ولو اینکه قبل از تلف به او تسلیم شده باشد. به عبارت دیگر، تسلیم نقشى در انتقال ضمان معاوضى ندارد و به محض انعقاد عقد، مالکیت و ضمان معاوضى به خریدار انتقال مىیابد.
مگر آنکه طرفین عقد بیع به گونه دیگرى توافق نموده باشند. این نظریه در حقوق انگلیس و آمریکا و فرانسه پذیرفته شده است. (4)
طبق این نظر، همین که مبیع به خریدار منتقل شد، همانطور که او مالک عین و منافع آن مىشود و حق هر گونه تصرف مادى یا حقوقى دارد، در صورتى که قبل از تسلیم تلف شود خسارت آن رانیز باید به دوش کشد و مسؤولیت او در برابر فروشنده نسبتبه پرداخت ثمن باقى است و در صورتى که نپرداخته استباید بپردازد.
2 - هر چند به صرف انعقاد عقد بیع، مالکیت منتقل نمىشود ولى با این وجود ضمان معاوضى یا مسؤولیت تلف مبیع قبل از تسلیم بر خریدار تحمیل مىشود، زیرا بموجب عقد فروشنده باید مبیع را تسلیم خریدار بنماید و خریدارى که از سود احتمالى آن بهرهمند مىشود باید زیانهاى ناشى از تلف را نیز تحمل نماید. بر این اساس گرچه تا تسلیم صورت نگیرد مالکیتخریدار به طور قطعى محقق نمىشود ولى چون در صورت تسلیم از منافع آن بهرهمند مىگردد، تلف پیش از تسلیم نیز بر عهده او قرار مىگیرد وباید ثمن معامله را به فروشنده بپردازد. این نظریه ریشه در حقوق رومى داشته و در بند 1 ماده 185 قانون مدنى سویس نیز پذیرفته شده است. در فقه عامة بخصوص فقه، مالکى و حنبلى نیز همین نظریه مورد توجه قرار دارد. (5)
این فقهاء با استناد به قاعده «من له الغنم فعلیه الغرم» یا «الخراج بالضمان» گفتهاند که هر کس از سود چیزى برخوردار شود باید تحمل خسارت نیز بنماید. در عقد بیع نیز چون خریدار از منافع احتمالى مورد معامله برخوردار مىگردد باید تحمل خسارت ناشى از تلف و یا نقص آن را نیز بنماید.
3 - انعقاد عقد به تنهایى موجب انتقال مال نمىشود وانتقال منوط به تسلیم آن است و تا تسلیم صورت نگیرد انتقال مال و ضمان معاوضى به خریدار صورت نمىگیرد. به عبارت دیگر پیش از تسلیم مبیع در ملکیت فروشنده است و با تسلیم انتقال مىیابد و به تبع آن ضمان معاوضى نیز از عهده او به عهده خریدار منتقل مىگردد. بموجب این نظریه که در حقوق پارهاى کشورها نظیر آلمان، اتریش، لهستان پذیرفته شده و در فقه امامیه نیز از سوى برخى فقهاء احتمال آن داده شده است، هر گاه مبیع قبل از تسلیم به خریدار در اثر حوادث قهرى تلف شود در ملکیت فروشنده تلف شده و خریدار مسؤولیتى در برابر او براى پرداخت ثمن ندارد. زیرا مبیع با وجود انعقاد عقد، همچنان در ملکیت فروشنده باقى مانده و در اثر عدم تسلیم به خریدار منتقل نشده است. (6)
4 - با تشکیل عقد بیع، انتقال ملکیتیا تملیک صورت مىگیرد و مبیع به خریدار و ثمن به فروشنده تعلق مىیابد، ولى با این وجود، قبل از تسلیم مبیع به خریدار، ضمان معاوضى یا خطر ناشى از تلف مبیع بر عهده فروشنده باقى است، و خریدار در صورتى که ثمن را پرداخته باشد، حق استرداد آن را دارد و در غیر این صورت تکلیفى در پرداخت ندارد. این نظریه در فقه امامیه و به تبع آن در قانون مدنى ایران و نیز در کنوانسیون بیع بینالمللى کالا مصوب 1980 وین پذیرفته شده و حتى گروهى از نویسندگان فرانسوى نیز بر خلاف ماده 1135 قانون مدنى این کشور این نظریه را ترجیح دادهاند.
قانون مدنى ایران در ماده 387 مقرر داشته است:
«اگر مبیع قبل از تسلیم بدون تقصیر و اهمال از طرف بایع، تلف شود، بیع منفسخ و ثمن باید به مشترى مسترد گردد مگر اینکه بایع براى تسلیم به حاکم یا قائم مقام او رجوع نموده باشد که در این صورت تلف از مال مشترى خواهد بود.»
مفاد این ماده در بسیارى از کتب فقهى به استناد قاعده تلف مبیع قبل از قبض و ادله دیگر آمده است. در کنوانسیون بیع بینالمللى کالا تصریح شده است که ضمان معاوضى قبل از تسلیم بر عهده فروشنده بوده و هنگامى به خریدار منتقل مىشود که کالا را قبض نماید. و در صورتى که فروش متضمن حمل کالا نیز باشد و فروشنده ملزم به تسلیم آن در محل معینى نباشد، این ضمان وقتى به خریدار انتقال مىیابد که مطابق قرارداد به اولین متصدى حمل جهت ارسال به خریدار تحویل شود. و در صورتى که فروشنده ملزم به تسلیم کالا به متصدى حمل در محل معین باشد، زمانى که کالا در همان محل معین به متصدى حمل تسلیم شود، ضمان معاوضى به خریدار انتقال مىیابد. بنابراین جز در موردى که طرفین برخلاف این قاعده توافق نمایند، ضمان معاوضى یا ریسک ناشى از تلف مبیع قبل از تسلیم بر خریدار تحمیل مىشود. (7)
موافقت نامه بینالمللى راجع به خرید و فروش اشیاء منقول مصوب 1964 نیز اگر چه درماده 8 تملیکى یا عهدى بودن عقد بیع را تابع قوانین داخلى کشورها اعلام نموده است ولى در ماده 97 تصریح نموده که در هر حال ضمان معاوضى از تاریخ تسلیم مبیع به خریدار منتقل مىگردد و قبل از آن بر عهده فروشنده است.
نظریه اخیر (که در فقه امامیه مورد اتفاق نظر است (8)
و ماده 387 قانون مدنى در خصوص عقد بیع آنرا به طور صریح پذیرفته و در عقود معاوضى دیگر مانند اجاره، جعاله، مزارعه، قرض نیز بدون ذکر نام ضمان مورد قبول واقع شده است) (9)
از لحاظ منطق حقوقى و عدالت معاوضى و خواست مشترک طرفین و بناى عقلاء که مورد تایید روایات نیز واقع شده، بر سه نظریه پیشین ترجیح دارد زیرا:
اولا - صرف انتقال مالکیتبدون آنکه خریدار به مبیع دستیابد موجب ضمان معاوضى نمىشود زیرا در عقود معاوضى، انتقال مال یا قبول تعهد، تعهد به تسلیم و اجراى تعهد را نیز در پى دارد و با این انگیزه عقد تشکیل مىشود و تا زمانى که موضوع عقد تسلیم به خریدار نگردد تحمیل ضمان معاوضى یا خسارت ناشى از تلف با عدالت معاوضى و خواست مشترک طرفین سازگار نیستبه عبارت دیگر، التزام فروشنده به تسلیم مبیع جزء مفاد عقد بوده و با از بین رفتن آن زمینه اجراى تعهد فروشنده از بین مىرود و بقاى تعهد خریدار براى پرداخت ثمن بر خلاف خواست مشترک آنهاست چرا که انتقال مالکیتبه تنهایى انتظار او را برآورده نمىسازد و با روح قرارداد مغایر است.
از سوى دیگر استدلالى که برخى فقهاء امامیه و رومیان در تایید نظریه دوم داشتند برخلاف ادعاى ایشان، نوعى بى عدالتى معاوضى است زیرا اگر به فرض، خریدار از افزایش قیمت مبیع و یا منافع احتمالى آن بهرهمند مىشود، زیانهاى ناشى از کاهش قیمت نیز بر او تحمیل مىگردد و نمىتوان به این استناد مسؤولیت تلف قبل از تسلیم را نیز بر دوش او گذاشت.
ثانیا - عقد بیع در حقوق امامیه و نظام حقوقى ایران و کامن لاو فرانسه طبق ماده 1138 قانون مدنى این کشور، تملیکى است و بر این اساس به محض تشکیل عقد، مورد معامله به طرف مقابل منتقل مىشود، گرچه تسلیم آن با تاخیر صورت گیرد. بدین جهت نظریه سوم که انتقال مالکیت و در نتیجه انتقال ضمان معاوضى را منوط به تسلیم دانسته، در اکثر سیستمهاى حقوقى و بخصوص در حقوق ما قابل پذیرش نبوده و با مقتضاى عقد بیع که اثر مستقیم آن تملیکى بودن است مغایرت دارد.
بنابراین نظریه چهارم که عقد بیع را تملیکى ولى انتقال ضمان معاوضى را منوط به تسلیم مىداند از منطق قوى برخوردار است و قانون مدنى ما از آن تبعیت نموده است. ولیکن در عین حال باقى ماندن ضمان معاوضى برعهده فروشنده، نیاز به تحلیل جداگانهاى دارد که به بررسى آن مىپردازیم.
گفتار دوم - ماهیتحقوقى ضمان معاوضى فروشنده
همانطور که گفته شد، در بسیارى نظامهاى حقوقى و بخصوص در نظام حقوقى ما، عقد بیع از عقود تملیکى به حساب مىآید و در ماده 338 قانون مدنى و دیگر مواد به تبع فقه امامیه بر این امر تصریح شده است. پس با تشکیل عقد بیع، مبیع و ثمن از مالکیت فروشنده و خریدار خارج و به طرف مقابل انتقال مىیابد. اگر چه تسلیم آن دو با تاخیر صورت گیرد. حتى وجود خیار شرط یا تعیین مدت در تسلیم مورد معامله، مانع از این امر نیست.
لازمه انتقال مالکیت آن است که هر مالکى در مال خود به طور آزادانه هر گونه تصرف مادى یا حقوقى داشته باشد واز منافع آن بهرهمند گردد و خسارات وارد بر مال خویش را بر دوش کشد. طبق این قاعده، هر گاه پس از عقد بیع مالى که هنوز تسلیم به خریدار نشده است در اثر حوادث طبیعى و بدون تقصیر یا اهمال بایع تلف شود، خسارت بر خریدار وارد شده و او باید ثمن آن را به فروشنده بپردازد.
با این وجود، در فقه امامیه و به تبع آن قانون مدنى ایران و برخى سیستمهاى حقوقى دیگر، مسؤولیت تلف را بر عهده فروشنده دانسته و او را ملزم به بازگرداندن ثمن به مشترى، در صورتى که پرداخته باشد، مىدانند. این امر در ظاهر با تملیکى بودن عقد بیع سازگار نیست زیرا که لازمه تملیک، انتقال ضمان معاوضى به مالک و عدم مسؤولیت فروشنده است. پس چگونه مىتوان تملیکى بودن عقد بیع را با ضمان معاوضى فروشنده قابل جمع دانست؟
براى پاسخ دادن به این سؤال و یافتن مبناى حقوقى مناسب براى ضمان معاوضى فروشنده، تلاشهاى فکرى زیادى به عمل آمده و حاصل آن، ارائه نظریات گوناگونى است که به برخى از مهمترین آنها مىپردازیم. (10)
1 - در توجیه ضمان فروشنده، قبل از تسلیم، برخى گفتهاند که با انتقال مبیع، ضمان معاوضى نیز به خریدار منتقل مىشود و در صورتى که مبیع تسلیم به او نشود، فروشنده بدون اذن قانونى یا قراردادى و یا داشتن سمت و نمایندگى از سوى خریدار، آن را در اختیار داشته و این امر، تصرف در مال غیر بدون مجوز بوده و در حکم غصب مىباشد.
در نتیجه اگر مال بدون تقصیر هم در اثر حادثه طبیعى تلف شود، به مقتضاى قاعده ضمان ید و تصرف غیر قانونى مال غیر در برابر خریدار مسؤولیت دارد. به بیان دیگر، باانتقال مبیع ضمان معاوضى به خریدار منتقل مىشود ولى براى فروشندهاى که مال را در اختیار خریدار نگذاشته ضمان قهرى و مسؤولیت مدنى ناشى از سلطه بر مال غیر بوجود مىآید. روایت مربوط به تلف مبیع قبل از قبض و ماده 378 قانون مدنى نیز فروشنده را مسؤول مىشناسد ولى به نوع مسؤولیت او که ریشه قراردادى دارد یا قهرى اشارهاى ندارد. (11)
این احتمال به شدت ضعیف است و مشهور فقها آن را نپذیرفتهاند و به همین دلیل از زمان شیخ طوسى به بعد از این ضمان تعبیر به ضمان معاوضى شده است و نه ضمان قهرى.
از جمله دلایلى که بر مردود بودن این نظریه مىتوان اقامه کرد این است که
اولا: ضمان قهرى در موردى به وجود مىآید که شخص مرتکب خطا و تقصیر شده از حدود اذن یا متعارف خارج شود. در حالى که در فرض ما، فروشنده مرتکب هیچ گونه خطا یا رفتار نامتعارف نشده است. به دلیل آنکه عدم تسلیم مبیع با توافق طرفین تاخیر افتاده و تاخیر بدون مجوز نبوده استبلکه بر عکس چه بسا با خواستخریدار این مال را به عنوان امین نگهدارى نموده است و روایت معروف نبوى نیز، دلالتبر ضمانت فروشنده در مورد تلف دارد و این ضمانت پس از عقد را نمىتوان تعبیر به ضمان قهرى نمود. به بیان دیگر، عدم تسلیم مبیع اعم است از آنکه با اذن مشترى یا بدون اذن او باشد و به طور مسلم در صورت وجود اذن، تلف بر عهده خود خریدار است مگر در صورت تعدى یا تفریط فروشنده.
ثانیا: ادله مورد استناد مشهور فقها در مورد تلف مبیع قبل از تسلیم، اعم از روایات و بناء عقلا و اجماع ناظر به ضمان معاوضى است زیرا با تلف مبیع، عقد منفسخ مىشود و در نتیجه خریدار مالک چیزى نیست تا فروشنده در برابر او ضمان قهرى داشته باشد.
2 - برخى دیگر که ضمان معاوضى فروشنده را با انتقال مالکیتسازگار ندیدهاند، با استناد به روایت مشهور نبوى، مفاد آنرا نوعى تعبد و تسلیم در برابر حکم شارع دانسته و گفتهاند که لازمه انتقال مالکیت مبیع آن است که تلف نیز بر خریدار تحمیل شود ولى چون این روایت مورد استناد و توجه فقهاء قرار گرفته و به سادگى از مفاد آن نمىتوان چشم پوشید، باید به ناچار تسلیم مفاد آن در حدود نص بود.
به بیان دیگر، این گروه، تحمیل ضمان معاوضى بر فروشنده را مطابق با اصول کلى قراردادها و تملیکى بودن عقد بیع ندانسته و به دلیل وجود روایت و اتفاق نظرى که در میان فقهاء در این خصوص وجود داشته، به ناچار آن را به عنوان استثنایى به اصل تملیکى بودن تلقى نموده و تنها در عقد بیع، در موردى که مبیع قبل از تسلیم تلف شود، قابل اعمال مىدانند. زیرا امر خلاف قاعده و استثنا را باید به حداقل و قدر متیقن آن اکتفا نمود. (12)
این حکم که به تبع فقه امامیه در ماده 387 قانون مدنى ایران تجلى یافته، از نظر برخى نویسندگان حقوقى نیز امرى خلاف قاعده و استثنایى محسوب شده است. (13) این تحلیل نیز قابل قبول نیست و مشهور فقهاء هم آن را نپذیرفتهاند زیرا
اولا: شارع به زبان عرف سخن مىگوید و در معاملات دلیلى وجود ندارد که بیان قاعدهاى داراى مصالح غیر قابل فهم و دور از ذهن باشد تاامرى تعبدى و بدون ملاک و ضابطه مشخص و قابل ادراک تلقى شود. علاوه بر این، تعبدى بودن یک حکم در معاملات نیازمند به دلیل است و تا جایى که بتوان ملاک حکم را استنباط نمود، نمىتوان آنرا تعبدى و بدون ضابطه مشخص اعلام نمود.
ثانیا: روایت مزبور و دیگر روایاتى که مؤید آن است، بیانگر یک حکم عقلایى و ترجمان داورى عرف و تحلیل قصد مشترک طرفین عقد است و بر این اساس ملاک و ضابطه آن امرى روشن و مشخص است و جایى براى تعبد و تسلیم محض به عنوان امرى خلاف قاعده و استثنایى از قواعد حاکم بر مالکیت نیست.
3 - مشهور حقوقدانان امامیه، ضمان معاوضى فروشنده را به این گونه تحلیل کردهاند که عقد بیع لحظهاى قبل از تلف مبیع به خودى خود منفسخ مىشود و مالکیت مبیع دوباره به فروشنده منتقل مىشود و در این حال تلف مىشود. با تلف مبیع و انفساخ عقد، رابطه حقوقى بین طرفین از بین مىرود و همانگونه که فروشنده امکان تسلیم مبیع را از دست مىدهد خریدار نیز تکلیفى به پرداخت ثمن نخواهد داشت.
در این صورت اگر ثمن را به فروشنده پرداخته باشد حق استرداد آن را داراست. طبق این تحلیل، ضمان معاوضى فروشنده مطابق اصول کلى حاکم بر قراردادها و اصل تملیکى بودن عقد بیع بوده و امرى هماهنگ با قواعد عمومى معاملات است و هیچگونه استثنا و امر خلاف قاعدهاى در ان وجود ندارد. یعنى با انفساخ عقد، هر یک از عوضین به مالک قبل از عقد آن باز مىگردد و در نتیجه تلف مبیع در حالى رخ مىدهد که در ملکیت فروشنده است و نمىتوان انتظار داشت که بر خریدار سابق آن تحمیل شود. (14)
علاوه بر این، در موردى که ثمن معین در دستخریدار قبل از تسلیم به فروشنده تلف شود و نیز تمامى عقود معوضى مانند اجاره و قرض و جعاله و مزارعه قابل اعمال است. (15)
ولى این نظریه نیز با این که ضمان معاوضى فروشنده را مطابق قاعده توجیه و تفسیر نموده و به سایر عقود معاوضى نیز قابل تسرى مىداند، با یک اشکال اساسى روبروست که عقد را بدون دلیل و هیچگونه منطق حقوقى به طور خود بخود قابل انفساخ دانسته و اصول کلى حاکم بر قراردادها از جمله اصل لزوم را بدون توجیه منطقى زیر پا گذاشته است.
به بیان دیگر، عقد بیع از عقود لازم و غیر قابل فسخ است مگر آنکه با توافق طرفین آن یا پیدایش حق فسخ براى یکى از طرفین و اعمال آن حق منحل گردد و یاآنکه با از بین رفتن موضوع آن، خود به خود به دلیل نداشتن موضوع منحل و یا به تعبیر حقوقى منفسخ گردد.
بنابراین تحت هیچ شرایط دیگرى بیعى که بین دو طرف واقع شده استبه خودى خود منحل نمىگردد. چگونه مىتوان چنین عقدى را بدون هیچگونه علت قانونى یا قراردادى قبل از تلف موضوع آن به خودى خود قابل انفساخ و انحلال دانست.
اعتقاد به انفساخ قهرى عقد بیع قبل از تلف مبیع بر خلاف اصول حاکم بر معاملات و منطق حقوقى بوده و نامعقول به نظر مىرسد. زیرا قبل از تلف و از بین رفتن موضوع عقد، هیچ دلیلى بر انفساخ و از بین رفتن عقدى که به نحو صحیح تشکیل شده و مفاد آن لازم الاجراست، وجود ندارد و از لحاظ وجدانىخود صاحبان این نظریه را نیز اقناع نمىکند جز اینکه تلاشى فکرى براى توجیه نمودن ضمان معاوضى با اصول کلى معاملات و تملیکى بودن بیع و روایت نبوى باشد. پس انفساخ قهرى عقد بیع، قبل از تلف مبیع، با هیچ مبناى حقوقى استوارى قابل توجیه نیست و باید از آن دست کشید.
4 - برخى نویسندگان، ضمان معاوضى بایع را امرى معقول و ناشى از خواست مشترک طرفین عقد و اراده آنان دانسته و منطبق بر قواعد عمومى حاکم بر معاملات و تملیکى بودن عقد بیع مىدانند. اینان مىگویند پیوستگى و ارتباط دو عوض به یکدیگر که در نتیجه قصد معاوضى به وجود مىآید سبب تجزیه ناپذیرى آنهاست.
هر یک از دو عوض حیات حقوقى و نفوذ خود را از پیوند با دیگرى مىگیرد و بدون کفه متقابل خود توان زیستن ندارد. پس اگر یکى از آن دو تلف یا ممتنع شود، دیگرى نیز خود به خود از بین مىرود. کسى که از عوض محروم شده است از دادن معوض معاف مىگردد و در نتیجه تلف مبیع در اثر حادثه قهرى بر فروشنده تحمیل مىشود.
اجراى این قاعده اختصاص به عقد بیع نداردو در تمام عقود معاوضى قابل اعمال است. چرا که تلف یکى از دو عوض متقابل موجب از بین رفتن تعهد به تسلیم عوض مقابل به طور قهرى و خود به خود مىشود و آنکه به هر دلیل وفاء به عهد نکند، حق گرفتن عوض را ندارد. (16)
طبق این نظریه، درست است که عقد بیع موجب تملیک و در نتیجه انتقال ضمان معاوضى مىشود ولى از آنجا که صرف انتقال یافتن مال هدف نیستبلکه رسیدن به آن هدف نهایى در معامله استبا از بین رفتن یکى از دو عوض، تعهد به پرداخت عوض مقابل نیز مبناى خود را از دست مىدهد.
این قاعده در کلیه عقود معوضى اعم از تملیکى یا عهدى به همین نحو وجود دارد که انتقال مال یا قبول تعهد در برابر دریافت مال یا قبول تعهد دیگرى از سوى طرف مقابل استبه گونهاى که اگر عوض در میان نباشد، چنین توافقى به عمل نمىآید. و با از بین رفتن یکى از دو عوض یا عدم امکان تسلیم آن نیز موجب از هم پاشیدن عقد مىشود.
علاوه بر این در توجیه این نظریه مىتوان گفت: همانگونه که تشکیل عقد محتاج به وجود موضوع معین و قدرت بر تسلیم آن است. بقاء آن نیز منوط به وجود موضوع و قدرت بر تسلیم آن مىباشد. پس با تلف هر یک از دو عوض، عقد به دلیل از دست دادن موضوع خودبه خود منفسخ مىگردد و امکان بقاء آن نیست. این نظریه و تحلیلى که از آن ارائه شده، هم ضمان معاوضى فروشنده را با تملیکى بودن عقد بیع، سازگار و هماهنگ مىنماید.
به نحوى که مطابق قواعد عمومى قراردادها باشد و امر خلاف قاعده و استثنایى تلقى نشود و هم آن را قابل اعمال در کلیه عقود معاوضى و نسبتبه هر دو عوض در تمام این عقود مىداند. زیرا در این صورت، از ابتدا بناى طرفین بر این بوده که تملیک هر یک از دو عوض، مقید به تسلیم آنها بوده و با تلف یکى عقد از بین مىرود و براى طرف مقابل نسبتبه عوض موجود، سببى براى تملیک باقى نمىماند تا تقاضاى تسلیم آن را بنماید.
از سوى دیگر، این نظریه با بناى عقلاء و روایات مورد استناد نیز هماهنگ بوده و از این جهت نیز قابل اشکال و ایراد نیست. پس، طبق این نظریه، با تلف مبیع قبل از تسلیم، زمینه اجراى تعهد فروشنده از بین مىرود و امکان تسلیم از جانب او وجود نخواهد داشت و عقد به دلیل از دست دادن موضوع به طور قهرى منفسخ مىشود و در نتیجه ارتباط پیوستگى آن با ثمن نیز از بین مىرود و خریدار تکلیفى به پرداخت ثمن ندارد و در صورتى که ثمن را پرداخته باشد حق استرداد آن را خواهد داشت. در توجیه همین نظریه، برخى نویسندگان گفتهاند که، پس از انعقاد عقد و تملیک، قبض و اقباض هر دو عوض بر طرفین عقد بیع به طور متقابل واجب است و تسلیم از سوى یک طرف در مقابل تسلیم از سوى طرف مقابل است. بر این اساس با تلف یکى از عوضین، تسلیم آن غیر ممکن مىگردد و در نتیجه تعهد طرف مقابل در تسلیم معوض نیز از بین مىرود و این امر لازمه معاوضه است. و به همین دلیل در تمام عقود معاوضى قابل اعمال است و فقهاء در مواردى چون تلف اجاره بها بر آن تصریح نمودهاند. (17)
گفتار سوم - مبانى ضمان معاوضى فروشنده
در فقه امامیه که قانون مدنى ایران از آن پیروى نموده است، ضمان معاوضى بایع در اثر تلف مبیع قبل از تسلیم آن به مشترى را مبتنى بر دلایل ذیل دانستهاند.
1 - روایات
الف - روایت نبوى مشهور مبنى بر اینکه هر مبیعى که قبل از تسلیم آن به مشترى تلف شود از مال فروشنده است. «کل مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بایعه» (18)
در این روایتبه طور مطلق، تلف مبیع قبل از تسلیم به مشترى بر عهده بایع نهاده شده است. اگر چه روایت از حیثسند مورد اطمینان کامل نیست و ضعیف محسوب مىشود، ولى مشهور فقهاء به آن عمل نمودهاند و مفاد آن را تحمیل ضمان معاوضى بر فروشنده دانستهاند. با وجود ضعف سندى، این روایتبه صورت قاعده مشهور تلف مبیع قبل از قبض معروف گشته است و هر چند برخى فقهاء آن را به دلیل ضعف سند نپذیرفتهاند (19)
ولى اکثریت آنها، همین روایت را از مهمترین ادله ضمان معاوضى فروشنده به حساب آورده و ادله دیگر را مؤید مفاد آن دانستهاند.
ب - در روایتى که عقبة بن خالد از امام صادق علیه السلام نقل مىکند،
«آن حضرت در پاسخ به سؤالى در مورد شخصى که کالایى را خریدارى نمود و آن را نزد او گذاشت و تحویل نگرفت تا روز بعد براى تحویل گرفتن آن نزد فروشنده بیاید و در این فاصله کالاى خریدارى شده به سرقت رفت، فرمود: مال مسروقه از اموال فروشنده به سرقت رفته و خسارت آن بر او تحمیل مىشود زیرا تسلیم صورت نپذیرفته است ولى هر گاه فروشنده پس از معامله، مبیع را تسلیم خریدار نماید، مسؤولیتبه او منتقل مىشود و در صورت تلف یا سرقت و مانند آن باید ثمن را به فروشنده بپردازد». (20)
مفاداین روایت نیز مؤید نبوى مشهور است که تا زمانى که تسلیم صورت نگرفته، مسؤولیت ناشى از تلف یا خسارت بر عهده فروشنده است. این روایت نیزاز لحاظ سندى ضعیف شمرده شده ولى مشهور فقهاء آن را به عنوان مؤید مضمون روایتسابق مورد عمل قرار دادهاند; در صورتى که عمل به آن را موجب تقویتسند آن و جبران کننده این ضعف بدانیم مىتواند مورد استناد واقع شود. (21)
در هر حال، خواه با صرف نظر از ضعف سند، این روایات معتبر تلقى شود و مستند ضمان معاوضى قرار گیرد یا به دلیل عدم وثوق و اطمینان به صدور آنها از ناحیه پیامبر صلى الله علیه وآله وسلم و امام صادقعلیه السلام از آنها چشم پوشى گردد، مفاد آنها که ضمان را بر فروشنده تحمیل مىنماید، حکایت از یک رویه عقلایى و متعارف دارد. زیرا همانطور که اشاره خواهد شد، اصولا در معاملات معوضى، تشکیل عقد به منظور حصول نتیجه و دستیابى هر یک از طرفین به عوض متقابل است. در این صورت شاید بتوان گفتبناى عقلاء در چنین معاملاتى، قرینهاى بر صحت صدور مفاد این روایات باشد یا به بیان دیگر مفاد این روایات، تاکیدى بر رویه عقلایى و متعارف در معاملات معوضى است.
2 - اجماع
بسیارى از فقهاء علاوه بر روایات مذکور، اجماع را نیز مستند ضمان معاوضى بایع دانستهاند. (22) و لیکن اجماع را نمىتوان به عنوان دلیل مستقل در این خصوص پذیرفت زیرا ارزش اجماع به کاشف بودن آن از راى معصوم علیه السلام است و چنین انتظارى در جایى است که هیچ دلیل دیگرى در مساله وجود نداشته باشد. در حالى که در فرض مورد بحثیعنى ضمان معاوضى، قبل از اجماع استناد به روایات مزبور شده است و این نشان مىدهد که اجماع مبتنى بر همان روایات بوده و دلیل مستقلى محسوب نمىشود. به بیان دیگر، استناد به روایات در کنار ادعاى اجماع، این ظن قوى را ایجاد مىکند که مدرک و منشا اجماع نیز همان روایات باشد.
و در این صورت اجماع نمىتواند به عنوان دلیل مستقلى در این موضوع مورد توجه قرار گیرد و ارزش مستقل داشته باشد. ولى با این وجود، صرف نظر از ادعاى اجماع، نفس تمایل عمومى یا اکثریتبر چنین ضمانى، حکایت از این واقعیت دارد که در معاملات معوض مبادله دو عوض بطور متقابل مورد خواست مشترک طرفین عقد است. پس وجود این اتفاق نظر یا تمایل اکثریتحقوقدانان و فقهاء بر ضمان معاوضى فروشنده یک امر منطقى است که مىتواند نوعى اجماع نیز بر آن حاصل شود.
3 - بناى عقلاء
یکى از ادله مورد استناد در ضمان معاوضى بایع و شاید مهمترین آن بناء عقلاء است و روایات نیز بر همین رویه عقلایى و معمول بین خردمندان تاکید دارد. منظور از بناء عقلاء آن است که انسانهاى عاقل بر اساس مصلحت و اندیشه تصمیم مىگیرند و به اجرا مىگذارند، در معاملات معوض بناى آنها بر این است که به منظور رسیدن به حصول نتیجه و به دست آوردن عوض متقابل اقدام به انعقاد معامله مىنمایند و اگر در آغاز چنین امرى قابل تحقق نباشد به انشاء عقد مبادرت نمىورزند.
در هنگام عقد این توافق ضمنى و خواست مشترک وجود دارد که انتقال مبیع و یا قبول تعهد منوط به رسیدن به عوض مقابل است و در صورتى که به هر دلیل امکان تسلیم وجود نداشته باشد، چون زمینه اجراى تعهد طرف مقابل از بین مىرود، طرف دیگر نیز از انجام تعهد به طور قهرى معاف مىگردد. زیرا لازمه پیوند و همبستگى دو عوض آن است که هر یک در مقابل آنچه تسلیم مىکند معادل آن را به عنوان عوض دریافت دارد و در صورت تلف یکى، عوض مقابل نیز تسلیم نمىشود. (23)
البته اگر شرط تشکیل و بقاء عقد وجود موضوع معین و قابلیت تسلیم آن باشد، باید گفت همانگونه که اگر در هنگام عقد موضوع معامله موجود نباشد یا قدرت بر تسلیم آن در هیچ زمان نباشد، عقد تشکیل نمىگردد پس از تشکیل نیز اگر موضوع از بین رود یا تسلیم آن به هر دلیل غیر ممکن گردد، عقد خود به خود از بین مىرود و قابلیتبقاء ندارد زیرا بقاء آن به دارا بودن موضوع قابل تسلیم است و اصولا عقد بدون موضوع معقول و منطقى نیست، در این صورت روایات و اجماع و بناء عقلاء دلیل یا مستند ضمان معاوضى نیستند بلکه خود حاکى از این واقعیت هستند که چون با از بین رفتن موضوع عقد، امکان بقاء در استمرار آن نیست و به طور قهرى منفسخ مىگردد. تکلیفى نیز برعهده طرف مقابل عقد نخواهد بود.
گفتار چهارم - شرایط تحقق ضمان معاوضى
با توجه به ادله مورد استناد در اثبات ضمان معاوضى و ماده 387 قانون مدنى ایران که در مقام بیان شرایط تحقق آن است، امور زیر براى تحقق ضمان معاوضى فروشنده در صورت تلف مبیع لازم است.
1 - موضوع عقد بیع باید عین معین باشد. بیشتر فقهاء امامیه اجراى این قاعده را در موردى پذیرفتهاند که مبیع عین معین باشد و لى قانون مدنى درماده 387 در این خصوص تصریحى ندارد. لیکن از سیاق این ماده که مىگوید: «اگر مبیع قبل از تسلیم تلف شود»، به خوبى بر مىآید که حکم این ماده ناظر به عین معین است که در خارج به طور مشخص تعیین شده و قبل از اینکه به خریدار تسلیم شود در اثر حادثه تلف مىشود. علاوه بر این، در صورتى که مبیع کلى باشد، فروشنده مکلف به تعیین مصداق آن و تسلیم به مشترى است و تا این تکلیف انجام نشود به تعهد خود در مقابل خریدار عمل ننموده است. بنابراین هر گاه قبل از تسلیم به خریدار مصداق تعیین شده کلى نزد فروشنده از بین رود باید فرد دیگرى را مطابق اوصاف مقرر تعیین و تسلیم نماید و خریدار مىتواند او را اجبار به این کار بنماید.
البته در موردى که تمام افراد کلى از بین برود به گونهاى که نتوان به طور کلى براى اجراى تعهد مصداقى یافت، حکم مندرج در ماده 387 یعنى انفساخ عقد در آن نیز اعمال مىگردد زیرا عقدى که به طور صحیح تشکیل شده موضوع آن که افراد کلى مىباشد، پس از عقد تلف مىشود و به همین دلیل، عقد قابلیتبقاء خود را از دست داده و خود به خود منحل مىگردد. (24) در این خصوص نمىتوان عقد را نسبتبه گذشته باطل دانست (25) زیرا که به طور مسلم عقد به نحو صحیح تشکیل شده و تا قبل از تلف مصادیق آن، موضوع آن نیز وجود داشته و دلیلى بر بطلان آن وجود ندارد. در صورتى که مبیع در حکم عین معین یا کلى در معین باشد نیز همین حکم صادق است، یعنى در صورتى که تمام افراد کلى در معین از بین رود موضوع عقد از بین رفته و عقد منفسخ مىشود و ثمن به خریدار بر مىگردد.
2 - تلف باید قبل از تسلیم باشد: این شرط هم در متن قاعده و روایت مورد استناد آن و هم در ماده 378 قانون مدنى مورد تصریح قرار گرفته است. به طور مسلم پس از تسلیم، ضمان معاوضى به خریدار منتقل مىشود مگر در موردى که تنها خریدار حق فسخ عقد را داشته باشد (26) و یا طرفین عقد به گونه دیگرى توافق نموده باشند. اما قبل از تسلیم، طبق ادلهاى که در مباحث گذشته بیان شد، ضمان معاوضى بر عهده فروشنده بوده و این امر در برخى سیستمهاى حقوقى و بخصوص در نظام حقوقى ما مسلم و مورد اتفاق است. چرا که در صورت تلف، تعهد فروشنده مبنى بر تسلیم غیر ممکن مىشود و عقد منفسخ مىگردد و در این صورت دلیلى بر وجود تعهد طرف مقابل نیست.
3 - تلف باید در اثر حادثه خارجى باشد: مورد معامله قبل از تسلیم ممکن است در اثر یکى از عوامل ذیل تلف شود:
الف) حوادث طبیعى مانند سیل و زلزله و طوفان و خشکسالى یا حوادث پیشبینى نشدهاى چون جنگ و قحطى.
ب) تقصیر یا اهمال بایع و یا اتلاف بوسیله او.
ج) تلف بوسیله خریدار
د) شخص ثالث
در صورتى که تلف قبل از تسلیم بوسیله مشترى یا فروشنده و یا در اثر تقصیر و سهل انگارى یا امتناع از تسلیم فروشنده باشد مشمول این حکم یعنى انفساخ عقد نمىشود. زیرا در صورت اول، تلف بوسیله مشترى، به منزله تصرف در مال بوده و در حکم قبض مال و انتقال ضمان معاوضى به اوست و از پرداخت ثمن معاف نمىشود در تایید این نظر ماده 389 مقرر مىدارد:
«اگر در مورد دو ماده فوق تلف شدن مبیع یا نقص آن ناشى از عمل مشترى باشد، مشترى حقى بر بایع ندارد و باید ثمن را تادیه کند».
البته تلف بوسیله مشترى در صورتى چنین حکمى دارد که فروشنده در این زمینه نقشى نداشته باشد. ولى اگر خریدار جاهل، در اثر فریب فروشنده مبیع را تلف نماید، شخص فروشنده مسؤول است.
همچنین هر گاه فروشنده براى تسلیم به خریدار یا قائم مقام او مراجعه نماید و آنها از قبض مبیع خوددارى ورزند مىتواند به دادگاه مراجعه و آن راتسلیم کند، در این صورت اگر قبل ازتسلیم به مشترى تلف شود حکم مندرج در ماده 387 اعمال نمىشود.
در صورت دوم که مبیع پس از عقد بوسیله فروشنده تلف مىشود مانند آنکه میوه یاگوسفند فروخته شده را خود مصرف مىکند یا در موعد پیشبینى شده از تسلیم آن خوددارى مىورزد و یا در نگاهدارى آن کوتاهى مىکند، عقد تحت تاثیر واقع نمىشود و به قوت خود باقى است. ولى چون فروشنده در مال دیگرى تصرف نموده و آن را تلف کرده یا سبب تلف آن را فراهم نموده، ضامن پرداختخسارت بوده و در برابر خریدار مسؤولیت مدنى دارد. (27)
پس در این فرض نیز به دلیل عدم انفساخ عقد، ضمان معاوضى نیستبلکه به دلیل اتلاف مال خریدار یا فراهم نمودن سبب تلف، فروشنده ضمان قهرى دارد و باید خسارت بپردازد یا آنکه خریدار مخیر بین فسخ عقد به دلیل تخلف از شرط ضمنى یا گرفتن خسارت است. (28)
درباره تلف مبیع پیش از تسلیم بوسیله شخص ثالثسه نظریه متفاوت مطرح شده است. برخى آن را موجب انفساخ عقد و از مصادیق ماده 387 قانون مدنى دانسته و مىگویند در صورت تلف مبیع قبل از تسلیم بوسیله ثالث همانند حوادث طبیعى و غیر منتظره، موضوع عقد از بین مىرود و در نتیجه خریدار نمىتواند به استناد تلف مبیع به ثالث مراجعه کند. این نظریه را ظاهر ماده 387 و روایت عقبة بن خالد که شرح آن گذشت، تایید مىکند.
گروه دیگرى تلف بوسیله ثالث را مؤثر در عقد ندانسته و تنها شخص ثالث را به استناد تلف مال خریدار در برابر او داراى ضمان و مسؤولیت مدنى مىدانند. زیرا در اثر عقد مبیع به خریدار منتقل شده و خریدار مال متعلق به او را تلف نموده و باید در برابر او مسؤول شناخته شود و این امر تاثیرى در رابطه حقوقى بین فروشنده و خریدار ندارد.
گروه سوم، تلف مبیع بوسیله ثالث را، محل اجراى هر دو قاعده مىدانند. یعنى مشترى اختیار دارد که به استناد اتلاف مال خود بوسیله ثالثبه او مراجعه و خسارت دریافت کند و بر این اساس عقد لطمهاى نمىبیند و یاآنکه در اثر تلف عقد را فسخ نماید و ثمن را اگر به فروشنده پرداخته، استرداد نماید (29) و لیکن با دقت در مفاد قاعده و نیز اطلاق روایات مورد استناد و بناى عقلاء و سیاق ماده 387 قانون مدنى، مىتوان گفت که تلف بوسیله شخص ثالث نیز همانند تلف در اثر حوادث خارجى موجب انفساخ عقد و در نتیجه از بین رفتن التزام خریدار به پرداخت ثمن مىشود.
بر این اساس شرط تحقق ضمان معاوضى فروشنده آن است که مبیع قبل از تسلیم در اثر حوادث قهرى یا اقدام شخص ثالث تلف شود، در غیر این صورت ضمان معاوضى براى او قابل تصور نیست.
نتیجه
با توجه به تملیکى بودن عقد بیع و تعهدى که طرفین آن نسبتبه تسلیم دو عوض در برابر یکدیگر دراند، هر گاه یکى از دو عوض قبل از تسلیم تلف شود و امکان تسلیم از بین رود به دلیل ارتباط و همبستگى که بین دو عوض، بنا به ماهیت عقود معوض و خواست مشترک طرفین وجود دارد. عوض مقابل نیز دلیلى بر وجوب تسلیم آن به طرف مقابل وجود ندارد. و در نتیجه همین قصد معاوضى عقد خود به خود منحل مىگردد و در صورتى که خریدار ثمن را پرداخته باشد استرداد مىنماید و در صورت عدم پرداخت مسؤولیتى در پرداخت ندارد.
این امر که مشهور به «ضمان معاوضى» یا «ریسک ناشى از تلف» و یا «تلف مبیع قبل از قبض» مىباشد، محل بحث و گفتگوى فراوان از جنبههاى گوناگون قرار گرفته و بخصوص ماهیتحقوقى آن بحثبیشترى را به خود اختصاص داده است. در این نوشتار با ارزیابى نظریههاى مطروحه، این نتیجه به دست آمدکه این قاعده امر استثنایى و خلاف قاعده و بر مبناى تعبد و تسلیم محض نیستبلکه امرى عقلایى و مورد توجه در تمام عقود معوض است و اختصاص به عقد بیع و آن هم تلف مبیع ندارد بلکه در کلیه عقودمعاوضى نسبتبه تلف هر دو عوض قابل اعمال است و نشانههاى کلیت این قاعده را هم در آثار برخى فقهائ و هم مواد مختلف قانون مدنى اعم از بیع و اجاره و قرض و جعاله و تعهدات مىتوان دید. در هر حال با انفساخ عقد، روابط طرفین عقد نسبتبه آینده از میان مىرود ولى در فاصله تشکیل عقد تا انفساخ آن آثار قانونى خود را داشته و در نتیجه در صورتى که مبیع تلف شده داراى منافع منفصل بوده، با وجود تلف مبیع، منافع مزبور متعلق به مشترى است و همچنین اگر خریدار ثمن را قبل از تلف به فروشنده داده باشد، تا زمان انفساخ منافع آن مربوط به فروشنده مىگردد.
--------------------------------------------------------------------------------
پِی نوشتها:
1) دانشجوى دکترى حقوق خصوصى.
2) ماده 453 ق. م. ا مقرر مىدارد: «در خیار مجلس و حیوان و شرط اگر مبیع بعد از تسلیم و در زمان خیار بایع یا متعاملین تلف یا ناقص شود برعهده مشترى است و اگر خیار مختص مشترى باشد تلف یا نقص به عهده بایع است.»
3) در منابع فقهى ر.ک: شیخ مرتضى انصارى، المکاسب، ص 313; میرزا حسن، بجنوردى، القواعد الفقهیه، ج 2، ص 65 به بعد; میر عبدالفتاح، حسینى مراغى، العناوین، ج 2، چاپ اول، مؤسسه نشر اسلامى، 1418 ه. ق، ص 454; و سایر منابع فقهى.
در نظام حقوقى کامن لارک به:
G. H. Treitel Law of contract,london sweet & maxwell, 1995, p. 783 sale of goods Act. 1979,S.18 and 20.
ودرکنوانسیونهاىبینالمللىر.ک
Viena convention on the international sale of goods , 1980,Art . 66-69.
4) در حقوق انگلیس ر.ک:
G. H. Treitel ,op. cit. ,p. 783; Chitty , contracts V.2,N.4209.
در حقوق فرانسه به ماده 1138 قانون مدنى و در حقوق آمریکا به قانون تجارت متحد آمریکا مراجعه شود.
5) ر.ک:
6. Planiol et ripert Traite pratique de Driotcivil francais,2 T.,par paul Esmein ,N. 414.
علامه حلى، تذکرة الفقهاء، چاپ قدیم، ج 1، احکام قبض; سید على طباطبایى، ریاض المسائل، ج 1، احکام قبض به نقل از احمد بن حنبل و پیروان مالک ابن انس.
6) قانون مدنى آلمان، ماده 429 و 426; قانون مدنى اتریش، ماده 1021 و 1051; قانون مدنى لهستان، ماده 548، به نقل از دکتر کاتوزیان، عقود معین، ج 1، ص 204 و نیز شیخ طوسى، المبسوط، به نقل از: میرزا حسن بجنوردى، القواعد الفقهیه، ج 2، ص 63; محمد موسوى بجنوردى، قواعد فقهیه، چاپ دوم، نشر میزان، ص 291.
7 - The vienna convention, Art 66-69.
و در کتب فقهى به شیخ مرتضى انصارى، مکاسب، ص 313 به بعد; امام خمینى، کتاب بیع، ج 5، ص 380; سید ابوالقاسم خویى، مصباح الفقاهة، ج 7، ص 600 و دیگر کتب مربوطه مراجعه شود.
8) ر.ک: منابع فقهى از جمله: محقق حلى، شرایع الاسلام، چاپ دارالهدى، قم، ص 278; شیخ محمد حسن نجفى، جواهر الکلام، ج 23، ص 83 به بعد; شیخ مرتضى انصارى، همان، ص 313; سیدابوالقاسم خویى، همان، ج 7، ص 600 به بعد; میرزا حسن بجنوردى، القواعد الفقهیه، ج 2، ص 63 به بعد; میر عبدالفتاح حسینى مراغى، العناوین، ج 2، ص454.
9) مواد 483، 496، 567527، 649 قانون مدنى.
10) ر.ک: منابع فقهى پیشین و نیز سیدمحمد کاظم طباطبایى، حاشیه بر مکاسب شیخ انصارى، ج 2، ص 170 و امام خمینى، کتاب بیع، ج 5، ص 383. برخى ضمان فروشنده راضمان ید دانسته ولى اکثر فقهاء ضمان را معاوضى دانستهاند ولى با این وجود در توجیه آن احتمالات گوناگونى دادهاند که از جمله، انفساخ عقد لحظهاى قبل از تلف به طور حقیقى یا در حکم انفساخ یاانفساخ از ابتدا یا بطلان یا تعبد به حکم شارع.
11) براى دیدن نقل و نقد این توجیه ر.ک: امام خمینى، همان، ص 380، سید ابوالقاسم خوئى، همان، ص 601 به بعد; میرزا حسن بجنوردى، همان، ص 63 به بعد; محمد موسوى بجنوردى، همان، ص 391.
12) ر.ک: منابع پیشین و نیز به: میر عبد الفتاح حسینى، العناوین، ج 2، ص 454 که در نقل این نظریه مىگوید: «قاعده تلف مبیع قبل از قبض که مبتنى بر خبر مشهور (ان المبیع اذا تلف قبل قبضه فهو من مال بایعه) است. در نص و اجماع فقط در عقد بیع و در مورد تلف مبیع پذیرفته شده و در مورد ثمن یا سایر عقود معاوضى پذیرفته نشده است». البته ایشان این نظریه را نپذیرفته و ضمان معاوضى را در تمام عقود معوض قابل اعمال مىداند.
13) مصطفى، عدل، حقوق مدنى، ش 45 به کوشش سید حسن امامى، ج 1، ص 467. البته ایشان با وجود این نظریه ضمان معاوضى را در مورد ثمن معین نیز قابل اعمال مىداند.
14) ر.ک: امام خمینى، همان، ص 383 ; میرزا حسن بجنوردى، همان، ص 64 به بعد; شیخ مرتضى انصارى، همان، ص313 ; محقق داماد، سید مصطفى، قواعد فقه، بخش مدنى، چاپ چهارم، مرکز نشر علوم اسلامى، 1373 ه. ش، ص 195.
15) شیخ مرتضى انصارى، همان، ص 314. علامه حلى، تذکرة الفقهاء، ج 1، چاپ افست، ص 574; امام خمینى،
همان، ص 379.
16) میرزا حسن بجنوردى، همان، ص 65; سید محمد بجنوردى، همان، ص 292; سید ابوالقاسم خویى، همان، ص601; میرزاى نائینى، منیة الطالب، ج 1، ص 168; شیخ محمد حسن نجفى، جواهر الکلام، ج 23، ص 84; ناصر کاتوزیان، عقود معین، ج 1، ص 167 به بعد و قواعد عمومى قرادادها، ج 4، ص 109 به بعد; محمد جعفر، جعفرى لنگرودى، دائرة المعارف حقوق مدنى و تجارت، ص 1070 به بعد; سید حسین صفائى، دوره مقدماتى حقوق مدنى، ج 2، ص 290 به بعد.
در حقوق فرانسه و سویس نیز همین توجیه به وسیله برخى نویسندگان به عمل آمده است. از جمله ر.ک: در حقوق فرانسه به Planiolet Ripert ,op. cit. ,N . 413.
و در حقوق سویس به:
Pierre , Angel ,Traite des obligations en Droit suisse, Neuchatel, 1973 p. 526,N. 245.
17) میر عبدالفتاح، حسینى مراغى، همان، ص 456.
18) حاجى نورى، مستدرک الوسائل، ج 2، باب 9 ابواب خیار، ح 1، ص 473 به نقل از ابن ابى جمهور احسائى، «غوالى اللئالى»، ج 3، ص 212، ح59، روایات موجود در این کتاب از حیث اصالت کتاب مورد اطمینان و وثوق کامل نیست.
19) سید ابوالقاسم، خویى، همان، ص 600.
20) شیخ حر عاملى وسائل الشیعه، ج 12، باب 10، ابواب خیار، ح 1، ص 358: «فى رجل اشترى متاعا من آخر و اوجبه غیر انه ترک المتاع عنده و لم یقبضه، و قال اتیک غدا ان شاء الله، فسرق المتاع، من مال من یکون؟ قال علیه السلام: من مال صاحب المتاع الذى هو فى بیته حتى یقبض المتاع و یخرجه من بیته، فاذا اخرجه من بیته فالمبتاغ ضامن لحقه حتى یرد ماله الیه».
21) برخى فقهاء عمل مشهور را موجب جبران ضعف سند نمىدانند. در این خصوص ر.ک: سید ابوالقاسم خویى، همان، ص 600 که مىگوید: «... ان الشهرة لا توجب انجبار ضعف الروایة».
22) در خصوص استناد به اجماع یا نقد و ایراد بر آن ر.ک: شیخ محمد حسن نجفى،همان، ج 23، ص 83; شیخ مرتضى انصارى، همان، ص 313; سید ابوالقاسم خویى، همان، ج 7، ص 601; علامه حلى، همان، ج 1، ص 573 به بعد.
23) ر.ک: منبع پیشین.
24) شیخ محمدحسن نجفى، همان، ج 23، ص 130.
25) ناصر کاتوزیان، همان، ج 1، ص 191.
26) ماده 453 ق. م. 1.
27) شیخ محمدحسن نجفى، همان، ج 23، ص 90; حسن امامى، ج 1، ص 464.
28) شیخ مرتضى انصارى، همان، ص 314; علامه حلى، همان، ج 1، احکام قبض; محمد تقى بحرالعلوم، حاشیه بر بلغة الفقیه، ج 1، ص 174; شهید ثانى، شرح لمعه، چاپ افست، ج 2، ص 526.
29) همان.
نویسنده : هدایت اله سلطانى نژاد
دیدگاه خودتان را ارسال کنید