تفسیر مواد 355 و 384 قانون مدنی و ماده 149 قانون ثبت

تفسیر مواد 355 و 384 قانون مدنی و ماده 149 قانون ثبت

در این مقاله ابتدا به تفسیر مواد 355و 384 قانون مدنی همراه با ذکر مبانی فقهی آنها بعد به تفسیر ماده 149قانون ثبت سپس به چگونگی ارتباط آنها با یکدیگر پرداخته شده است. البته به منظور آشنایی از دیدگاههای قوانین برخی از کشورها پیرامون موضوعات مطروحه به نحو اختصار به این قوانین اشاره شده است.

یک_ تفسیر ماده 355 قانون مدنی

در ماده 355 قانون مدنی آمده است: اگر ملکی به شرط داشتن مساحت معین فروخته شده وبعد معلوم شود که کمتر از آن مقدار است مشتری حق فسخ معامله را خواهد داشت و اگر معلوم شود که بیشتر است بایع می تواند آنرا فسخ کند مگر اینکه در هر دو صورت طرفین به محاسبه زیادی یا نقیصه تراضی نمایند.
اصولا دو طرفی که می خواهند عقد بیع منعقد سازند باید به هنگام بیع از مقدار و کمیت چیزیکه مورد معامله قرار می دهند علم کافی داشته باشند به نحویکه عرف بگویداز آنان رفع جهالت و غرر شده است. چه در غیر این صورت بدلیل عدم تحقق یکی از شرایط اساسی صحت معاملات(بند 3ماده 190و 216 و342 قانون مدنی ) بیع باطل می گردد زیرا مقدار مبیع اصولا متعلق قصد طرفین معامله هر گاه مقدار مبیع نا مشخص باشد، متعلق نامشخص بوده در نتیجه قصد مخدوش می گردد بدین لحاظ عقد بدلیل مخدوش شده علت موجده آن (که قصد می باشد) فاقد اثر قانونی می گردد.
اما گاهی طرفین از مقدار مبیع اطلاع و اگاهی کافی ندارند و بدست آوردن علم وآگاهی از مقدار و اندازه مبیع به دلیلی از دلایل با مشکل روبرو می شود. مثلا مورد بیع گندم موجود بر یک تریلی که در یک شهر است باشد و کسی که در صدد خرید آن است بر آن است آنرا به شهر دیگری با همان تریلی حمل نماید. در این صورت طرفین یا یکی از آنها که از مقدار مورد بیع علم کافی ندارند برای اینکه با مشکل فساد بیع مواجه نگردند می توانندآنرا بشرط بودن مقدار معین مثلا بشرط بیست تن بودن گندمها مورد بیع قرار دهند یا اگر مورد بیع زمینی است که مساحت آن برای طرفین معامله یا یکی از آنها مشخص نیست بشرط داشتن مساحت معین مورد بیع قرار دهند . حال چنانچه به هنگام تسلیم معلوم گردد که مبیع کمتر یا بیشتر از میزان مشروط در قرار داد است.
نظرات فقهای امامیه بر حسب اینکه مبیع متساوی الاجزاء باشد یا مختلف الاجزا متفاوت است ما نیز به منظور بررسی این دیدگاهها در اینجا قائل به تفکیک می شویم و هر یک را جداگانه مورد بررسی قرار می دهیم .بنابراین چهار حالت ممکن است اتفاق افتد:

1 – مبیع کمتر از میزان مشروط ومتساوی الاجزا.
2_مبیع کمتر از میزان مشروط و مختلف الاجزا.
3_مبیع بیشتر از میزان مشروط و متساوی الاجزا.
4_مبیع بیشتر از میزان مشروط ومختلف الاجزا.

البته بدیهی است که هر گاه مبیع برابر مقدار مشروط باشد با تسلیم آن به خریدار تعهد بایع از این حیث ایفا شده تلقی شده و وی بررسی لازمه می گردد و به هر صورت این مورد از شمول ماده مزبور خارج است.
با توجه به حالات مزبور را در دو حالت کلی:
یک_مبیع کمتر از مقدار مشروط
دو_مبیع بیشتر از مقدار مشروط باشد مورد بررسی قرار دهیم.

الف)مبیع کمتر از مقدار مشروط

با دقت در ماده 355 قانون مدنی ملاحظه می شود که ماده مزبور شامل موردی است که مبیع عین معین است وهر گاه مبیع عین معین باشد بایع آنرا به همان صورتی که از حیث مقدار و وصف هنگام تسلیم دارد تسلیم نماید. هر گاه مبیعی بشرط داشتن بودن مقدار معین یا بشرط داشتن مساحت فروخته شود بعد معلوم شود کمتر از مقدار مشروط است چنانکه بالا اشاره شد بر حسب اینکه مبیع متساوی الاجزا باشد یا مختلف الاجزا فقها بانظرات متفاوتی ابراز داشته اند بدین لحاظ به منظور روشنتر شدن بحث بهتر است هر یک از این حالات جداگانه مورد مداقه قرار گیرد.

1. مبیع متساوی الاجزا

هر گاه مبیع متساوی الاجزا کمتر از مقدار مشروط باشد در اینکه بدلیل تخلف از شرط وصف برای مشتری خیار فسخ بوجود می آید اختلافی میان فقها وجود ندارد اما اگر مشتری بخواهد بیع را امضا کند در اینکه آیا می تواند ثمن را به نسبت مقدار موجود تقسیط نماید اتفاق نظر ندارند.
در صورتی که از شرط تخلف شود بنا بر قول مشهور فقهای امامیه اصولا ثمن بر آن تقسیط نمی شود زیرا عرفا در عقد عوضین در برابر یکدیگر قرار می گیرند و شرع نیز چیزی بر آن نیفزوده است و امر شرع به وفا آن مدلول عرفی است . بنابراین تخلف از شرط در تملک هر یک از متعاقدین نسبت به عوضین ضررنمی رساند . لکن گاهی شرط به مقدار مبیع بر می گردد. چنانچه خریدار می گوید این پارچه یا این کوپه را می خرم مشروط بر اینکه فلان قدر متر یا کیلو باشد در این صورت هر گاه کمتر از مقدار مشروط در آید برخی از علما قائل به تقسیط شده اند و چنانچه حسینی عاملی در مفاتیح الکرامه ، شیخ اعظم در مکاسب از غایه المرام نقل کرده اند قول مشهور فقها امامیه نیز چنین است. دلیل آنرا علاوه به روایتی که بدان اشاره خواهیم کرد . چنین بیان کرده اند وقتی که در بیع شرط میشود که مبیع فلان مقدار باشد. اگر چه فلان مقدار بودن مبیع بصورت شرط است اما مرجع شرط به فلان مقدار بودن مبیع است یعنی شرط به مقدار و کمیت مبیع بر می گردد چنانکه اگر طعامی راکیل کنند بعد مشتری ‎آنرا بخرد سپس معلوم شود که در کیل اشتباه کرده اند در این صورت اهل عرف ثمن را در مقابل مجموع مقدار معین مشترط قرار می دهد.
باید افزود که قول مشهور فقهای امامیه این است که هر گاه بایع بقدر نقصان مبیع ثمن را کسر کند خیا ل مشتری ساقط نمی گردد.
اما برخی از علما قائل به تقسیط ثمن نیستند و معتقدند که مشتری نمی تواند امضا کند مگر به تمام ثمن. دلیل آنرا چنین بیان می کنند که مبیع موجود خاصی است کائنا ما کان. النهایه بایع ملتزم شده که مبیع به مقدار معین باشد و حال این وصف در مبیع موجود نیست به همین لحاظ موجب خیار می شود و شرط قسطی از ثمن نمی باشد به عبارت دیگر شرط مقابل ثمن قرار نمی گیرد.
ممکن است گفته شود این قسمت از قانون مدنی که مقرر می دارد: اگر ملکی به شرط داشتن مساحت معین فروخته شده و بعد معلوم شود که کمتر از آن مقدار است مشتری حق فسخ معامله را خواهد داشت… (ماده355) ناظر بر مصداق خاصی از اشیاء متساوی الاجزا است. با این استدلال که حکم مزبور با توجه به واژه ملک بکار رفته در ماده مزبور علاوه بر اینکه شامل زمین می گردد.شامل سایر اموال نیز می شود، زیرا موضوع حق مالکیت را ملک گویند اعم از اینکه موضوع آن زمین باشد یا غیر آن.
مضافا اینکه تمامی اشیائیکه به مساحت فروخته می شوند مختلف الاجزا نمی باشند چنانکه بعض انواع پارچه چنین است. بنابراین نمی توان گفت که ماده مزبور صرفا ناظر به اشیا مختلف الاجزا است.
اما چنین تعبیری از ماده مزبور با عنایت به سابقه تاریخی آن بعید به نظر می رسد زیرا سابقه فقهی آن در خصوص زمین است و زمین اصولا مختلف الاجزا است بعلاوه قید به شرط داشتن مساحت معین نیز دلیل بر انصراف ماده مزبور به موردی است که مبیع به مساحت فروخته می شود که معمولا مصداق آن زمین است.
بهر صورت اگر ماده مزبور به منظور یادشده دلالت نداشته باشد. در ماده 385ق.م می توان چنین امری را استنباط نمود.
اگر هیچ یک از دو دلیل مزبور در نیل به چنین منظوری از قانون مدنی مورد قبول نباشد بی تردید می توان گفت این حالت از مواد تخلف از شرط وصف است. اگر چه شرط مزبور به کمیت مبیع بر می گردد ولی کمیت در اینجا جنبه وصفی دارد و در صورتیکه مبیع کمتر از میزان مشروط در آید شرط تحقق پیدا نکرده و از آن تخلف شده است به همین لحاظ برای مشتری خیار تخلف از شرط وصف بوجود می آید (ماده235ق.م) از آنجا که نه شرط و نه وصف قسطی از ثمن می باشند. وثمن در برابر شرط و وصف قرار نمی گیرد بنابراین مشتری حق تقسیط ثمن را ندارد و نمی تواند بیع را امضا کند مگر در مقابل تمام ثمن بعلاوه هر گاه در ایجاد حق تقسیط ثمن برای مشتری تردید شود به اصل عدم رجوع می شود.

2. مبیع مختلف الاجزا

هر گاه مبیع مختلف الاجزا کمتر از مقدار مشترط در قرار داد باشد در این حالت نیز اختلافی میان فقها وجود ندارد در اینکه مشتری حق خیار فسخ دارد اما در اینکه در صورت امضا عقد آیا می تواند ثمن را به نسبت موجود تقسیط کند اتفاق نظر وجود ندارد جمعی از فقها قائل به تقسیط شده اند و برای این منظور دو دلیل ارائه کرده اند:
اولا: اینکه مقتضای عرف چنین است که شرط جزیی از مبیع می باشد.
ثانیا: روایت ابن حنظله چنین دلالت دارد: عن ابی عبدالله (ع) فی رجل باع ارضا علی انها عشره اجربه فاشتری المشتری ذلک منه بحدوده و نقد الثمن اوقعا صففه البیع و افتراق فلما مسخ الارض اذهی خمسه اجربه قال ان شاء استرجع فصل ماله و اخذ الارض و ان شاء ردالبیع و اخذ ماله کله الا ان یکون له الی جنب تلک الارض ایضا ارضون فلیوخذ و یکون البیع لازما و علیه الوفاء به تمام البیع فان لم یکن له فی ذلک المکان غیر الذی باع فان شاء المشتری اخذ الارض و استرجع فضل ماله و ان شاء رد الارض و اخذ المال کله
اما عده ای دیگر بر آنند که مشتری نمی توانند ثمن را تقسیط کند یا باید فسخ کند و تمام ثمن را مسترد دارد و یا اینکه آنرا با تمام ثمن امضاء نماید دلیل آنان نیز چنین است:
اولا: چون اجزا مختلف است قسمت ثمن بر اجزا مختلف ممکن نیست.
ثانیا: سند روایت ضعیف است به صرف عمل شیخ طوسی و علامه حلی به آن نمی توان گفت که ضعف آن منجبر به عمل فقهاست . بعلاوه اینکه صدور ذیل آن خلاف قواعد است بویژه حکم به تعیین اخذ کسری در موردی که بایع در کنار زمین مورد بیع زمینهایی دیگر داشته باشد از چیزهایی است که نمی توان پذیرفت زیرا زمینها مزبور داخل در بیع و جز مبیع نبوده و متعلق قصد متبایعین قرار نگرفته است از اینرو آنرا باید در مورد کلیدر معین تاویل و حمل کرد هر چند این نیز خلاف ظاهر روایت است.
ثالثا: ثمن بر شرط تقسیط نمی شود چون در این حالت مقدار مبیع خلاف آنچه که شرط شده در می آید به همین لحاظ خیار تخلف از شرط وصف محقق می شود. بنابراین مشتری صرفا می تواند بیع را فسخ کند و حق تقسیط ثمن ندارد زیرا در مقابل شرط قرار نمی گیرد و شرط قسطی از ثمن نمی باشد.
بنابر قسمت ابتدای ماده 355ق.م وجود خیار فسخ در صورت کسر در آمدن مبیع از میزان مشروط محرز می باشد . اما در مورد امکان تقسیط ثمن توسط مشتری باید گفت اصل عدم امکان تقسیط ثمن است . بویژه که قانونگذار در مقابل بیان سکوت اختیار کرده است.
آنچه از ماده 385 ق.م که مقرر می دارد : اگر مبیع از قبیل خانه یا فرش باشد که تجزیه آن بدون ضرر ممکن نشود . و بشرط بودن مقدار معین فروخته شده ولی در حین تسلیم کمتر در آید مشتری حق فسخ خواهد داشت استنباط می شود . این است که به نظر می رسد این ماده ناظر بر مبیع مختلف الاجزاء است . زیرا از مصادیقی که ذکر کرده (خانه فروش ) این امر استنباط می شود . ثانیا از قید تجزیه آن بدون ضرر ممکن نشود مذکور در ماده مزبور چنین بر می آید . چون این قید در مورد اشیا ، مختلف الاجزاء مصداق پیدا می کند و معمولا اشیاء متساوی الاجزاء بدون ضرر قابل تجزیه می باشند . بهر صورت طبق ماده 355 و 385 ق . م هر گاه مبیع بشرط داشتن مساحت معین بشرط بودن مقدار معین فروخته شود سپس معلوم شود که دارای مساحت یا مقدار مشروط نیست مشتری می تواند بیع را فسخ کند . مستند عمده حکم مزبور یعنی ایجاد خبار فسخ برای مشتری ماده 235 قانون مدنی است . در این ماده آمده است : هر گاه شرطی که در ضمن عقد شده است شرط صفت باشد و معلوم شود که صفت موجود نیست کسی که شرط به نفع او شده است خیار فسخ خواهد داشت. در این حالت که مبیع عین معین است بایع باید مبیع را به همان صورتی که در هنگام تسلیم دارد به قبض مشتری در آورد و اجبار به انجام تعهد معقول نیست چون او تعهدی بیش از آن ندارد و به همین دلیل تنها راه حل برای جبران ضرر مشتری دادن حق فسخ به او است . در حالت مزبور هر چند که شرط به مورد بیع بر می گردد اما در حقیقت مقدار مبیع جنبه وصفی پیدا می کند و به همین لحاظ چون از آن تخلف می شود خیار تخلف از شرط وصف بوجود می آید . چنانکه ذکر شد به اینکه شرط قسطی از ثمن نمی باشد لهذا تخلف از شرط مطلقا موجب تقسیط ثمن نمی شود.
مسئله مرحوم شیخ طوسی در این ارتباط فرعی را مطرح کرده است مبنی بر اینکه اگر مبیع بشرط داشتن مساحت معین فروخته شود بعد معلوم شود که مبیع از آن مقدار کمتر است در صورتی که بایع در جنب آن زمین، زمین دیگری داشته باشد باید از آن ایفاءکند مرحوم علامه آ“را دور از صواب نمی داند و چنین توجیه می کند که : زیرا مثل از ارش اقرب است هرگاه در این مورد ارش مقرر باشد (یعنی اگر بگوییم که هر گاه مبیع کمتر از میزان مقرر در قرار داد باشظد مقتضای مبیع همانند عیب آن است و همانگونه که عیب موجب ارش می گردد نقصان مبیع نیز سبب حق ارش برای مشتری می گردد ولی در مورد مزبور جبران نقصان مبیع از زمین کناری (جبران بوسیله مثل) صورت می گیرد و بعد اضافه می نماید هر گاه بایع بقدر نقصان مبیع از ثمن کسر کند خیار مشتری ساقط نمی شود . اما این نظر شیخ مورد پسند علماء دیگر قرار نگرفته است.
از دیدگاه قانون مدنی نیز می توان گفت که نظر مزبور قابل قبول نیست زیرا:
اولا . مورد تعهد بایع تسلیم زمینی است معین با ابعاد و محدود و مساحت مشخص و زمینهای اطراف داخل در بیع نبوده و مورد تعهد بایع نمی باشد.
ثانیا. کمتر در آمدن مبیع از مقدار مشترط عرفا با مبیع متفاوت است و به همین لحاظ موجب ارش نمی گردد.
ثالثا .اگر مبیع کمتر از مقدار مشترط در آید نمی توان ثمن ر تقسیط نمود . چون شرط قسطی از ثمن را تشکیل نمی دهد و به فرض که فرض که قائل به تقسیط شویم تقسیط ثمنماهیتا متفاوت از ارش است و نحوه محاسبه آنها نیز متفاوت می باشد بعلاوه به فرض که کاستی مبیع را همچو عیب تلقی کنیم و تقسیط ثمن را همانند ارش در این صورت نیز نمی توانیم به جبران مقدار مفقود از زمینهای اطراف بایع قائل شویم زیرا ارش در نهایت منجر به این می گردد که چیزی از ثمن کاسته شود ، اما موجب این نمی شود که بایع بخاطر معیب بودن مبیع چیز دیگری به عنوان اضافه برای جبران ضرر مشتری بپر دازد.

ب) مبیع بیشتر از مقدار مشترط

در صورتی که مبیع بشرط بودن مقدار معین یا بشرط داشتن مساحت معین مورد بیع قرار گیرد بعد معلوم گردد که مبیع بیشتر از مقدار مشترط است نظر به اینکه فقها بر حسب اینکه مبیع متساوی الاجزاء نظرات متفاوتی بیان کرده اند از این رو ما نیز به منظور روشنتر شدن بحث و ذکر نظرات آنان بحث را در دو حالت مزبور جداگانه پی می گیریم

1. مبیع متساوی الاجزاء

اگر مبیع متساوی که بشرط بودن معین یا بشرط داشتن مساحت معین فروخته شده بیشتر از آن مقدار در آید صاحب مفتاح الکرامه از غایه المرام نقل کرده است که قول مشهور فقهای امامیه این است که در این مورد همانند موردی که مبیع از مقدار مشروط کمتر در آید ثمن بر اجزاء مبیع تقسیط می شود با این وجود نظرات دیگری در این زمینه از سوی فقهای امامیه ابراز شده است . ما ابتداء نظرات آنان را در مورد زیاده و خیار بایع یا عدم آن و سپس در خصوص خیار یا عدم خیار مشتری ذکر می کنیم.
جمعی از فقها بر آنند که زیاده از آن بایع است با این وجود در مورد خیار بایع نظرات یکسانی ندارند . برخی بر آنند که برای بایع خیار فسخ بوجود نمی آید زیرا زائد در آمدن مبیع ناشی از تقصیر اوست (قاعده اقدام) بعلاوه اصل در مبیع لزوم است و برخی قائل به خیار شده اند (ظاهرا بدلیل خیار شرکت) گروهی بر آنند که در این صورت زیاده از آن بایع نیست بلکه برای خیار فسخ بیع یا امضاء آن با تمام ثمن بوجود می آید چون مجموع در مقابل مجموع ثمن قرار می گیرد بنابراین نمی توان گفت که زیاده از آن بایع است و از آنجا که خلاف شرط آشکار می شود خیار تخلف از شرط وصف بوجود می آید .
در خصوص خیار مشتری برخی تصریح کرده اند که مشتری خیار ندارد شاید دلیلش همان اصل باشد اما اغلب فقها معتقدند که اگر زیاده متعلق به بایع باشد در این صورت مشتری مخبر است بین فسخ و امضا چون شرکت بایع در مبیع موجب معیب شدن مبیع می گردد و در واقع مشتری در شرکتی داخل شده که بدان رضایت نداشته و به همین لحاظ برای او خیار شرکت بوجود می آید.
مرحوم شیخ مرتضی انصاری در مکاسب پیرامون این حالت چنین می گوید: اگر قرینه دلالت کند بر اینکه مراد از اشتراط بالغ شدن مبیع بر مقدار مشترط است نه به شرط عدم زیاده بر آن، در این صورت ظاهر این است که کل مبیع متعلق به مشتری است و بایع خیار ندارد. اگر غرض از اشتراط این باشد که شرطی است برای بایع از جهت اینکه زیاده از ان بایع باشد ومشتری بدلیل شرکت دارای خیار باشد یا این که بایع مخبر باشد بین فسخ واجاره مجموع آن شی (مبیع بعلاوه و زیاده) در مقابل ثمن دو وجه دارد.
بدلیل اینکه مقتضای آنچه که گفته شد از اینکه اشتراط بالغ شدن به مقدار معین به منزله تعلق بیع به آن است. این در صورت ظاهر شرط است ولی عرفا در حکم جز بیع است اشتراط عدم زیاده بر مقدار در اینجا به منزله استثنا و اخراج زائد از مبیع است. (این تعلیل برای وجه اول یعنی متعلق به بایع بودن مقدار زیاده و خیار شرکت مشتری است.)
بدلیل اینکه فرق بین آن دو چون اشتراط عدم زیادی عرفا شرط است وبه منزله استثنا نیست. بنابراین تخلف از آن صرفا موجب خیار می شود. شاید این اظهر باشد مضافا اینکه می توانیم بین زیاده و نقیصه فرق قائل شویم با وجودی که هر دو در مقتضای این قاعده مشترکند چون در هر دو تخلف وصف محقق است نه نقص جز یا زیادی جز و روایت حنظله در مورد کسری مبیع وارد شده است بنابراین مورد زیادی مبیع تحت شمول قاعده باقی می ماند به همین لحاظ است که بعض کسانی که در مورد نقیصه (کسری) مبیع از مقدار مشترط قائل به تقسیط شده اند در اینجا احتمال دوم یعنی ایجاد خیار برای بایع را اختیار کرده اند .
قانون مدنی در موردی که مبیع متساوی الاجزا بشرط بودن مقدار معین فروخته می شود بعد به هنگام تسلیم معلوم می گردد بیشتر ازآن مقدار است نص خاصی ندارد. اما می توان گفت که این حالت از موارد و مصادیق شرط تخلف وصف است زیرا مجموع مبیع با وصف خاص مورد بیع قرار گرفته نه صرفا مقدار مشروط سپس معلوم می شود که مبیع به هنگام معامله فاقد آن وصف بوده است ودر حقیقت مقدار مبیع در اینجا جنبه وصفی دارد که تخلف از آن معلوم شده است بنابراین شمول ماده 234می باشد و به همین لحاظ بایع تنها حق فسخ خواهد داشت(خیار تخلف از شرط وصف) و زیاده از آن او تلقی نمی شود. بعلاوه در قسمت اخیر ماده355قانون مدنی نیز میتوان چنین استنباط نمود.

2. مبیع مختلف الاجزا

چنانچه مبیع مختلف الاجزا که بشرط بودن مقدار معین یا شرط داشتن مساحت معین فروخته شود آنگاه معلوم گردد بیشتر از آن مقدار است برخی فقها دو احتمال داده
یکی، بطلان زیرا مقدار زیادی معلوم نیست و مبیع مجهول می گردد. همچنین بدلیل اینکه بایع قصد فروش زیاده را نکرده و مشتری قصد خرید بعض را ننموده است(ما وقع لم یقصد و ما لم یقع) دیگری اختیار بایع بین فسخ و بین امضا بیع در برابر جمیع ثمن.
قول مشهور فقهای امامیه این است که در این صورت بیع صحیح می باشد زیرا مبیع بر حسب ظاهر همان مجموع مورد بیع است نه مجموع منهای زیاده و نظر اغلب فقهای امامیه این است که در این صورت برای بایع بدلیل تخلف از وصف خیار فسخ بوجود می آید.
اما در مورد خیار مشتری در این حالت نیز نظراتی ابراز شده است بعضی گفته اند اگر قائل شویم به اینکه زیاده متعلق به بایع می باشد و بایع بخواهد صرفا مقدار مشترط را به مشتری تسلیم نماید مشتری بدلیل اینکه شرکت عیب محسوب می شود دارای خیار است.
اما اگر بایع عقد را با واگذاری مقدار زائد به مشتری امضا کند. برخی معتقدند که در این صورت خیار مشتری ساقط می شود زیرا مقدار زائد برای او خیر است. جمعی بر آنند که مشتری دارای خیار است.
اگر بعداز بیع معلوم گردد که کمیت مبیع مختلف الاجزا بیشتر از مقدار مشروط است از دیدگاه قانون مدنی می توان گفت نظر به اینکه مقدار جنبه وصفی پیدا می کند و بلحاظ اینکه مبیع بیشتر از مقدار مشروط در می آید نتیجتا عدم تحقق شرط معلوم گردد از این رو مورد شمول ماده235 قانون مزبور قرار می گیرد و برای پایع خیار فسخ بوجود می آید. در عین حال باید گفت که زیاده نیز از آن بایع نمی باشد زیرا مبیع من حیث المجموع مورد بیع واقع شده و ثمن نیز در برابر مجموع مبیع قرار می گیرد النهایه زیادتر در آمدن مبیع ممکن است موجب زیان بایع می گردد قانون مدنی برای مرتفع ساختن ضرر او قائل یه خیار فسخ نشده است علاوه بر ماده مزبور از ماده355ق.م که حکم مصداق خاصی از حالت مزبور را بیان می کند بدین صورت که اگر ملکی بشرط داشتن مساحت معین فروخته شده باشد اگر معلوم شود که بیشتر است بایع می تواند آن را فسخ کند… ونیز ماده 385آن قانون که مقرر می دارد اگر مبیع از قبیل خانه یا فرش باشد که تجزیه آن بدون ضرر ممکن نمی شود وشرط بودن مقدار معین فروخته شده در حین تسلیم … بیشتر در آید… بایع حق فسخ خواهد داشت. حکم مزبور بسادگی قابل استنباط است. هر چند این دو ماده نامی از مبیع مختلف الاجزا نبوده است اما بدیهی است که خانه و چیزهاییکه به مساحب فروخته می شود معمولا مختلف الاجزا می باشد.
ممکن است در اینجا این سوال مطرح شود چنانچه بایع بیع را با وجودی که مبیع بیشتر از مقدار مشترط است در برابر همان مقدار ثمن مذکور در عقد امضا کند آیا مشتری با وجود این دارای خیار فسخ می باشد در پاسخ باید گفت هر چند که در اغلب موارد زیاد در آمدن مبیع کشف می کند که در واقع بایع مشروط علیه می باشد بنابراین صرفنظر کردن بایع از اعمال فسخ به نفع مشتری است وبه همین لحاظدلیلی برای خیار فسخ مشتری باقی نمی ماند.
همچنین تمسک به اصل لزوم (ماده 219 ق.م) نیز مانع از اعمال فسخ مشتری می گردد
البته نمی توان گفت نظر به اینکه هیچ مالی را نمی توان قهرا داخل در مالکیت دیگر کرد مگر در موارد استثنایی که این موارد باید بلحاظ خلاف قاعده بودن آنها در قدر متقین خود محدود شوند زیرا مورد مزبور تمام مبیع داخل در بیع بوده و در اثر بیع داخل در ملکیت مشتری شده است بعلاوه چنانکه گذشت صفت مال نیست و به همین لحاظ جزئی از ثمن در مقابل آن قرار می گیرد از همین روست که می گوییو زیاده از آن بایع نیست و بایع در مبیع شریک نمی شود مضافا اینکه اسقاط خیار ماهیتا ایقاع است و ما اراده انشائی صرفا یک طرف یعنی بایع محقق می شود و نیاز به قبول مشتری نمی باشد . با این وجود اینگونه نیست که در همه موارد زیاده در آمدن مبیع به نفع مشتری باشد چون در پاره ای موارد زیاده در آمدن مبیع موجب می شود که مبیع بلحاظ اینکه با اهداف مشتری سازگار نیست مطلوبیت خود را برای مشتری از دست می دهد . مثلا مشتری یک منبع گازوئیلی را بشرط داشتن 6 متر مکعب حجم به منظور جاسازی در زمین خود که فضای آن بیش از این نیست می خرد سپس معلوم می گردد که حجم آن بیش از مقدار مشروط مثلا غرض از شرط این بوده است که مبیع نه بیشتر از مقدار مشترط و نه کمتر از آن باشد و زیاده در آمدن مبیع کشف می کند که مشروط که مشتری است به همین لحاظ باید گفت برای مشتری حق فسخ بوجود می آید . بطور کمی باید گفت که سنجش زیادی مبیع در ارتباط با نفع و ضرر مشتری امری است نسبی حتی همینگونه است کاستی در ارتباط با نفع و ضرر بایع.
بطور خلاصه باید گفت قانون مدنی در بیان احکام مبیعی که به شرط بودن مقدار معین فروخته می شود سپس معلوم می گردد که کمتر یا بیشتر از مقدار مشروط است احکام را همانند فقهای امامیه بر حسب اینکه مبیع متساوی الاجزاء باشد یا مختلف الاجزاء بیان نکرده است بلکه حکم حالات مزبور بر حسب اینکه تجزیه مبیع بدون ضرر ممکن نیست بیان نموده و مقرر می دارد هر گاه تجزیه مبیع بدون ضرر ممکن نباشد:
ـ چنانچه مبیع بیشتر از مقدار مشروط در اید بایع حق فسخ داردو
_اگر کمتر از مقدار مشروط درآید مشتری حق فسخ دارد(ماده 385).
_با این وجود قانون مدنی راجع به حالتی که مبیع کمتر یا بیشتر از مقدار مشترط درآید ولی در عین حال تجزیه مبیع بدون ضرر ممکن باشد ساکت است شاید گفته شود مفهوم مخالف ماده 385 0مفهوم صفت) دلالت دارد بر اینکه در این صورت اگر مبیع زیاده گردد بایع حق فسخ ندارد و اگر کمتر در آید مشتری . اما بدیهی است که این گفته را نمی توان پذیرفت زیرا در این حالت نیز تخلف از وصف تحقق یافته و به استناد ماده 235 قانون مزبور بر حسب مورد بایع یا مشتری خیار تخلف از شرط وصف خواهد داشت . ماده 355 قو م در واقع در راستای ماده 235و 385 آن قانون حکم مصداق خاصی از حالات یاد شده را بیان می کند که مقرر می دارد اگر ملکی به شرط داشتن مساحت معین فروخته شده … اگر معلوم شود که بیشتر است بایع می تواند آنرا فسخ کند…
_با عنایت به اینکه در مقابل شرط ثمن قرار نمی گیرد بنابراین در صورتی که مبیع کمتر از مقدار مشروط در اید مشتری حق ندارد و نمی تواند صرفا به نسبت موجود ثمن را بپردازد وبه نسبت مفقود از ثمن کسر بگذارد همچنین نظر به اینکه مجموع مبیع مورد بیع واقع شده و ثمن در برابر مجموع مبیع قرار می گیرد از اینرو در صورتی که مبیع بیشتر از مقدار مشروط در آید زیاده از آن بایع نیست هر چند که تجزیه مبیع بدون ضرر ممکن باشد.
_بنابرآنچه که ذکر شد و با توجه به ماده 355 ق. م می توانیم بطور خلاصه چنین نتیجه گیری کنیم که هر گاه ملکی بشرط داشتن مساحت معین فروخته شود سپس معلوم گردد که مساحت مبیع بیشتر از مقدار مشروط می باشد براساس موازین قانون مدنی:
اولا: بایع حق فسخ معامله را دارد.
ثانیا ، مقدار زیاده از آن بایع نمی باشد بلکه نظر به اینکه مجموع مبیع مورد معامله قرار گرفته به موجب عقد مجموع آن مشتری منتقل می گردد به همین لحاظ منافع مجموع آنچه مورد بیع قرار گرفته به تبع مبیع متعلق به مشتری و بایع حقی به منافع مقدار زیادی ندارد.
ثالثا، از آنجا که مقدار زیادی از آن بایع نمی باشد نه برای بایع خیار شرکت بوجود می آید ونه برای مشتری.
رابعا، مشتری نمی تواند با دادن قیمت مقدار زیادی بر مبنای نرخ قرار داد ویا بر مبنای ارزیابی که از طریق کارشناس بعمل می آید خیار فسخ بایع را ساقط نماید.
دو –تفسیر ماده 384
در ماده مزبور چنین آمده است : هر گاه در حال معامله مبیع از حیث مقدار معین بوده و در وقت تسلیم کمتر از آن مقدار در آید مشتری حق دارد که بیع را فسخ کند یا قیمت موجود را با تادیه حصه ای از ثمن به نسبت موجود قبول نماید و اگر مبیع زیاده از مقدار معین باشد زیاده مال بایع است. چنانکه ملاحظه می شود در ماده مزبور مبیع بعنوان مقدار معین فروخته می شود بعد معلوم می گردد مبیع کمتر یا بیشتر مقدار مذکور در عقد می باشد . قبل از توضیح بیشتر در مورد ماده مزبور نخست به پاسخ این سوالی که ممکن است در ذهن متبادر شود می پردازیم که با توجه به اینکه مقدار مبیع باید به هنگام انعقاد عقد معلوم باشد به عبارت دیگر متبایعین باید از مقدار و کمیت مبیع علم و آگاهی داشته باشند تا بتوانند آنرا مورد معامله قرار دهند پس چگونه ممکن است مبیعی که تسلیم می شود با مبیع مذکور در قرار داد از حیث مقدار مطابقت نداشته باشد بویژه اگر فرض کنیم که مبیع از این حیث از زمان انعقاد بیع تا زمان تسلیم آن هیچ تغییر پیدا نکرده باشد و بایع نیز همان مبیعی که مقدار آن از حیث مساحت ، حجم ، وزن ، عدد … برای طرفین معلوم بوده تسلیم می نماید (و اساسا بایع نمی تواند چیزی جزء آنچه که موضوع عقد بوده تسلیم کند ). در پاسخ باید گفت درست است که باید مقدار مبیع که معمولا متعلق قصد متبایعین است باید نزد متبایعین مشخص باشد و بایع باید همان عین معینی که مقدار آن نزد متبایعین معلوم بوده تسلیم نمایداما گاهی متبایعین در تعیین مقدار مبیع دچار اشتباه می شوند حال ممکن است منشا اشتباه متفاوت باشد چنانکه در تعیین مساحت یک زمین بدلایل گوناگون دچار اشتباه شوند. گاهی ممکن است اشتباه ناشی از تغیییراتی است که قبل از انعقاد عقد در مبیع رخ داده ولی طرفین از آن غافلند چنانکه کشاورزی پنج تن محصول برنج خود را وزن کرده و در انبار خود ذخیره می نماید . بعد از شش ماه آنرا بعنوان پنج تن به تاجر دیگری می فروشد غافل از اینکه در طول این مدت برنجها خشک شده و از وزن آنها کاسته شده است بعد به هنگام تسلیم معلوم می شود که کمتر از مقدار مذکور در عقد می باشد و یا مثلا ممکن است فرزند وی برنجهای دیگری را بر آن بیفزاید بدون اینکه طرفین از آن وضع آگاه شوند . لازم به یادآوری است که کیل یا وزن یا مساحی کردن یا شمردن مبیع به هنگام انعقاد عقد ضرورت ندارد.بلکه اعتماد به قول بایع (یا مشتری یا ثالث) در مورد مقدار مبیع کافی است و این قول مشهور فقهای شیعه است که می تواند از دیدگاه قانون مدنی از آن تبعیت کنیم . زیرا قانون مدنی در موارد اختلافی اصولا محمول به قول مشهور است.
بعلاوه هر گاه مقدار مبیع عین معین در نزد متبایعین دقیقا مشخص نباشد چنانکه قبلا اشاره شد آنها می توانند آنرا به شرط بودن مقدار معین یا به شرط داشتن مساحت معین (اگر مبیع از جمله چیزهایی باشد که به مساحت مقدارش معین می گردد) مورد بیع قرار دهند . در این حالت نیز بعد معلوم گردد که مقدار مبیع بیشتر یا کمتر از مقدار مذکور در قرار داد است بنابراین استبعادی وجود ندارد که بعد از معامله و به هنگام تسلیم معلوم گردد که مقدار مبیع کمتر یا بیشتر از مقدار مقرر در قرارداد باشد.
در اینجا ذکر این نکته ضرورت دارد که موضوع ماده 384 ق. م راجع است به مبیع عین معین و گرنه هر گاه مبیع کلی فی الذمه باشد و آنچه بعنوان مبیع تسلیم می نماید کمتر از مقدار مذکور در عقد باشد مشتری باید او را ملزم به جبران کسری نماید و اگر مبیع کلی در معین باشد نیز باید حتی الامکان اجبار به انجام تعهد نماید . البته در دو حالت اخیر نیز هر گاه مقدار تسلیم شده زائد به مقدار مذکور در عقد باشد . زیاده از آن بایع خواهد بود.
چنانکه در ماده 384 ملاحظه می شود در این ماده دو حالت از یکدیگر متمایز نشده است : یکی اینکه مبیع کمتر از مقدار مذکور درد درآید و دیگر اینکه مبیع بیشتراز مقدار ذکر شده در قرار داد درآید . بدین لحاظ ما نیز به بررسی دو حالت مزبور بطور جداگانه می پردازیم .البته بدیهی است اگر مقدار و کمیت مبیع برابر آنچه در قرارداد ذکر می شود باشد با تسلیم آن به مشتری مسئله ای از این حیث نخواهد آمد.

الف) مبیع کمتر از مقدار مذکور در عقد

گاه اتفاق می افتد شخصی عین خارجی را بعنوان مقدار معین به دیگری می فروشد مشتری نیز به قول بایع اعتماد می کند و آن را بدان صورت می خرد بعد معلوم می شود که بایع بدلیلی از دلایل در تعیین مقدار مبیع مرتکب اشتباه شده و مبیع کمتر از میزان مذکور در عقد می باشد چنانکه فردی دو تن گندم از دیگری می خرد بعد یکی از فرزندان او به نمایندگی از سوی پدر مقدار صد کیلوی آنرا به ثالثی منتقل می نماید و خریدار بدون اینکه از این وضع آگاه باشد آنرا بعنوان دو تن گندم به دیگری می فروشد . مشتری نیز با اعتماد به قول بایع آنرا می خرد سپس کشف می شود که مقدار مبیع هزار و نه صد کیلو است . در این صورت طبق 384 ق. م عمل می شود که مقرر می دارد : هر گاه در حال معامله مبیع از حیث مقدار معین بوده در وقت تسلیم کمتر از آن مقدار در آید مشتری حق دارد که بیع را فسخ کند یا قیمت موجود را با تادیه حصه ای از ثمن به نسبت موجود قبول نماید … مبنای حکم قانونگذار در این قسمت همان خیار تبعض صفقه است زیرا وقتی که مبیع بعنوان مقدار معین مورد خرید و فروش واقع می شود بعد مغلوم می گردد که کمتر ا ز آن مقدا ر است این امر دلالت دارد بر اینکه به هنگام بیع بعض از مبیع موجود و بعض دیگر مفقود و معدوم است. و از آنجا که طبق قاعده انحلال عقد به تعداد اجزا و موضوع آن به عقود متعدد منحل می شود از این رو بیع مزبور نسبت به بعض موجود صحیح و نسبت به بعض معدوم و مفقود باطل است و به همین لحاظ اگر خریدار کالایی را که چنین تسلین نی ود قبول کند باید ثمن آنها را به نرخ قرارداد بپردازد و درجای دیگر اضافه شده است : در صورتی که کالای مورد بیع می باید در چند نوبت تسلیم خریدار گردد نه دفعتا واحد مقرره مزبور اجرا نمی شود هر چند مقدار و تعداد کالایی که برای یک نوبت تسلیم می شود یامیزان پیشین سازگار نباشد بلکه به دلخواه در اختیار خریدار واگذار شده باشد در اینجا مشخص نشده است که این حکم در مورد کالای عین معین است یا کلی فی الذمه.

ب) مبیع بیشتر از در آمد:

بند دوم ماده 433 ق.م در مصر در مورد افزون بودن مبیع از مقدار مذکور در عقد بیع است و چنین مقرر میدارد هر گاه معلوم شود که مقدار مبیع افزون از مقداری است که در قرارداد ذکر شده وثمن بحساب هر واحد مقرر شده باشد مشتری باید ثمن را تکمیل کند هر گاه مبیع غیر قابل تبعیض باشد (ثمن با قیمت مقدار زیادی را بپردازد). مگر اینکه مقدار زیادی هنگفت باشد در این صورت او می تواند فسخ عقد را بخواهد همه این موارد در صورتی است که تراضی بر خلاف آن نشده باشد.
در کتاب الوسیط فی شرح قانون المدنی در توضیح این ماده آمده است هر گاه معلوم شود مبیع زیادتر از مقدار مذکور در قرار داد است در صورتی که تراضی خاص بین متبایعین در خصوص این حالت وجود داشته باشد باید بر اساس آن عمل شود هر گاه تراضی وجود نداشته باشد باید بین مواردی که ثمن به حساب هر واحد مقدر می شود و موردی که به حساب همه واحد (مجموع) مقدر است قائل به تمییز شویم:
هر گاه ثمن به حساب هر واحد مقدر باشد و مبیع قابل تبعیض باشد زیاده از آن بایع است دلیلش این است که زیادی در بیع داخل نشده است و مبیع هم در اثر بعض و بعض شدن دچار ضرر نمی شود.
در صورتی که تراضی دیگری جز آن نشده باشد قطعا مشتری نمی تواند فسخ عقد را بدلیل کسر مبیع تقاضا نماید مگر اینکه ثابت کند که این کسری از حیث بزرگی به اندازه ای است کهاگر از آن آگاهی داشت عقد را منعقد نمی ساخت:
دکتر سنهوری حقوقدان برجسته مصری د شرح این ماده چنین بیان می کند : هر گاه در بیع کسری یافت شود و در اینجا متبایعین در خصوص این حالت تراضی خاص وجود داشته باشد یر اساس تراضی عمل می شود ولی هر گاه تراضی وجود نداشته باشد باید به عرف تجاری در معاملات عمل شود . گاهی نقص از چیزهایی است که عرف آنرا قابل مسامحه می داند در این صورت مشتری نمی تواند به خاطر این نقص برای چیزی به بایع رجوع کند هر گاه کسری مبیع محسوس باشد بنحوی که عرفا قابل مسامحه نباشد مشتری برای عوارضی ناشی از این نقصان با بایع رجوع نماید . گاهی این عوض عوض کسری مبیع کاهش ثمن به مقدار کسری مبیع نمی باشد اما این در تمام حالات جاری نیست پس در این صورت باید به تعویض آنچه را که ما به ازاء داده می شود به قدر ضررباشد گاهی به مشتری ضرر بیشتر یا کمتر از آن اصابت می کند در این صورت تعویض بقدر ضرری که که به او اصابت کرده تقاضا میکند هر گاه کسری هنگفت باشد بگونه ای که اگر مشتری از آن آگاهی داشت راضی به انعقاد عقد نمی شود در این صورت می تواند بیع را فسخ کند.
چنانچه ملاحظه می شود قانونگذار مصر در مورد ضمانت اجرای کسری مقدار مبیع که دعوی کاهش ثمن یا دعوی فسخ می باشد فرقی ین موردی که مبیع قابل تجزیه و تبعیض باشد و غیر قابل تجزیه و موردی که ثمن در برابر هر واحد مبیع قرار گیرد یا در برابر تمام مبیع قائل نشده است پس در تمام این فروض مشتری می تواند دعوای کاهش ثمن یا دعوای فسخ بیع اقامه نماید.
ماده 401ق.م سوریه و همچنین ماده 422ق.م لیبی همانند ماده 423ق.م مصر است ماده 543 قانون مدنی عراق را در ارتباط با چیزهاییکه تجزیه آنها موجب ضرر نمی شود ملاحظه کردیم بند 1 ماده 544در مورد چیزهاییکه تجزیه موجب ضرر آنها می شود چنین مقرر می داند:
هر گاه مجموعه ای از موزونات (چیزهاییکه به مقدارشان به وز ن سنجیده می شود به وزن فروخته می شود) یا مذروعات (چیزهاییکه مقدارشان به ذرع سنجیده می شود به ذرع فروخته کی شود) که در تبعیض آنها ضرر است یااز عددیات(چیزهاییکه مقدارشان به عدد سنجیده می شود) متفاوت در صورت بیان مقدار آنها فروخته شود و ثمن برای مجموع آنها ذکر شود نه برایهر واحد آن سپس کسری مبع به هنگام تسلیم معلوم گردد مشتری می تواند بیع را فسخ کند یا مبیع را با تمام ثمن اخذ کند مگر اینکه در زمان انعقاد عقد بر اخذ مقدار موجود در برابر حصه ثمن آن تراضی کرده باشند.
ماده 545ق.م آن کشور در مورد چیزهاییکه به ذرع یا وزن یا عدد فروخته می شود و در تبعیض آنها ضرر است و ثمن آنها به نرخ هر واحده نامیده می شود می گوید: هرگاه مجموعه ای از موزونات یا مذروعات که در تبعیض آنها ضرر است یا از عددیات متفاوت با بیان مقدار آنها فروخته شود . هر گاه ثمن به حساب هر واحد باشد و مبیع غیر قابل تبعیض دراین صورت نص صریح است در اینکه مشتری باید ثمن را تکمیل کند مگر اینکه زیاده هنگفت باشد. در این صورت می تواند فسخ بیع را در خواست کند. دلیلش این است که اگر مبیع غیر قابل تجزیه باشد مقدار مبیع اصل تلقی می شود نه وصفدر صورتی که ثمنبه حساب هر واحد مقدر شده باشد و اصل در مقابل ثمن است پس هر گاه مبیع زیادتر باشد مشتری باید ثمن را به نسبت زیاده تکمیل کند و بایع برای تکمیل ثمن به این صورت حق رجوع به مشتری دارد . لکن گاهی زیادی بقدری هنگفت است که تکمیل ثمن مناسب برای این زیادی شانش این است که مشتری را وا می دارد که از مبیع چشم پوشی کند و چنین آرزو می کند که بیع را منعقد نکرده بود در این صورت مشتری می تواند در خواست فسخ بیع را بنماید بنابراین ملزم به تکمیل ثمن نمی باشد.
هر گاه ثمن برای همه واحد مقدر باشد چه مبیع قابل تبعیض باشد و چه غیر قابل تبعیض علی رغم سکوت نص ظاهر این است که مقدار نبیع در این حالت وصف محسوب می شود نه اصل. و وصف با چیزی از ثمن مقابله نمی شود( در برابر وصف مبیع بخشی از ثمن قرار نمی گیرد) از این رو مشتری می تواند مبیع را در برابر ثمن مورد تراضی اخذ کند و از بابت زیادی چیزی به بایع نپردازد.
ماده 401قانون مدنی سوریه و نیز ماده 423 قانون مدنی لیبی مطابق قانون ماده 433مصر است. قانون مدنی عراق در ماده 543و موادبعدی در باره زیادتر در آمدن مبیع چنین بیان می دارد هر گاه مجموعه ای از مکیلات یا مجموعه ای از موزونات یا مذروعات که در تبعیض آنها ضرر نیست یا عددیات متفاوت را بیان مقدار آنها فروخته شود و ثمن مجموعه آنها یا بهای هر واحد ذکر شود سپس مبیع به هنگام تسلیم کمتر در آید مشتری مخیر است اینکه چنانچه خواست بیع را فسخ کند واگر خواست مقدار موجود در برابر حصه ای از ثمن که در مقابل آن قرار می گیرد اخذ کند وهر گاه مبیع زائد باشد زیادی از آن بایع است.
ماده 544 نیز آمده است هر گاه مجموعه موزونات یا مذروعات که در تبعیض آنها ضرر است وتجزیه موجب ضرر آنها می شود یا از عددیات متفاوت با بیان مقدار آنها فروخته شود ثمن آنها به نرخ هرواحد تعیین می شود آنکاه به هنگام تسلیم معلوم شود مبیع زائد است مشتری می تواند بیع را فسخ کند یا مبیع را با حصه آن از ثمن اخذ کند.
قانون مدنی عراق در ماده 546 اضافه می نماید: در حالات منصوص علیها در موارد سه گانه سابق مواد 543و 544و 545که ذکر آن گذشت نه مشتری حق فسخ دارد و نه بایع حقی دارد در صورتی که مبیع زیادتر در آید مگر اینکه نقص کسری یا زیادی از پنج در صد مقدار مبیع بیشتر باشد.
از دیدگاه حقوق انگلیس هر گاه فروشنده بیشتر از آنچه که قرار دادفروش آنرا منعقد ساخته مقرر داشته تسلیم خریدار نماید خریدار می تواند کالای مشمول قرار داد را بپذیرد و بقیه را به فروشنده برگرداند و نیز می تواند همه را بپذیرد و به نرخ قرار داد قیمت زیاده را تادیه کند.
در خصوص ماده 149 ق.ث نیز گفته اند که قاعده ای که قانونگذار اعمال کرده است در معاملاتمشابه نیز باید رعایت کرد. گذشته از املاکی هنوز سند مالکیت ندارد یا ثبت نشده است اما به نظر می رسد که این گفته با قواعد اصولی سازگار نیست زیرا چنانچه ذکر شد حکم مذکور درماده 149 یک حکم استثنایی است که باید به موارد قدر متقین محدود و محصور شود و قابل تسری به موارد مشکوک نمی باشد.
ثانیا از لحاظ حکم نیز یکسان نیستند زیرا حکم مذکور در ماده 149 تنها ناظر بر موارد اضافه مساحت است لیکن احکام مذکور در ماده 355 هم شامل اضافه مساحت می گردد و هم کسری مساحت . به همین خاطر باید گفت هر گاه ملک ثبت شده بشرط داشتن مساحت معین فروخته شود بعد معلوم شود که از مقدار مذکور در قرار داد کمتر می باشد مشمول ماده 355ق.م خواهد بود.
نکته دیگر ی که دراینجا می توان مطرح ساخت این است که اساسا ماده 149 ق. ث و ماده 355 ق.م لحاظ اینکه قلمرو شمول هر یک جدا است هیچ تعارضی با یکدیگر ندارند زیرا ظاهرا ماده 149 شامل حالتی می شود که مبیع بعنوان داشتن مساحت معین فروخته می شود نه شرط داشتن مساحت معین بعضی شامل موردی می شود که مقدار جنبه اصلی دارد نه جنبی وصفی بنابراین باید گفت که ماده 149 ناظر است بر ماده 384 ق. م نه 355 آن قانون از اینرو می توان چنین نتیجه گرفت که این دو ماده متباینند . چند قرینه وجود دارد که این تعبیر را قوت می بخشد.
1)در ابتدای ماده 149 آمده است نسبت به ملکی که با مساحت معین مورد معامله قرار گرفته باشد این سیاق کلام قانونگذار با حالتی که ملک بعنوان داشتن مساحت معین مورد معامله قرار می گیرد سازگار است نه به شرط داشتن مساحت معین یعنی جایی که مقدار مساحت جنبه اصلی دارد نه جنبه وصفی
2) چنانکه ذکر شد حکم مذکور در ماده 149 یک حکم استثنایی ناسازگار با قواعد است پس نمی توان از آن تفسیر بعمل آورد قدر متیقن دایره شمول آن موردی است که مبیع بعنوان داشتن مساحت معین مورد معامله قرار گیرد مضافا اینکه اگر در شمول آن به موردی که ملکی بشرط داشتن مساحت معین فروخته می شود شک شود به اصل عدم رجوع می گردد.
3) در پاراگراف دوم ماده 149 اجرای حکم مذکور در ماده مزبور را با مشروط کره است به موردی که قرار دادی بین طرفین معامله نشده باشد حال آن ماده 355 ناظر بر موردی است که ملکی بشرط داشتن مساحت معین فروخته می شود این امر دلالت دارد به اینکه طرفین قرار و قرار دادی خاص (بصورت شرط ضمن عقد ) راجع به اضافه مساحت (همینطور کسری مساحت ) دارند قرار با شرط ضمن عقد آنها این است که هر گاه مقدار مبیع بیشتر از مقدار مشترط درآید بایع و هر گاه کمتر ازآن درآید مشتری حق فسخ داشته باشد وپس از فسخ طرف دیگر آثار فسخ را ترتیب دهد.
4)در پایان ذکر دیدگاه قانون موجبات و عقود لبنان و نیز دیدگاه قانون مدنی فرانسه احتمالا مرجع اقتباس قانونگذار لبنان بوده است خالی از فایده نخواهد بود
5)قانون موجبات و عقود لبنان در ماده 422 و مواد بعدی در ارتباط با مسئله مورد بحث چنین مقرر می دارد.
6)ماده 422 بایع ملزم به تسلیم محتوی مبیع (آنچه را که مبیع در بر می گیرد) چنانکه در عقد منصوص است (مطابق قرارداد) با رعایت تعدیلاتیکه ذیلا ذکر می شود می باشد.
7)ماده 423: هر گاه غیر منقول با تعیین محتوای آن به بهای مقیاس هر واحد فروخته شود بایع باید مقدار معین در عقد را در صورت تشبث به آن نشود قبول کسر گذاشتن نسبتی از ثمن به بایع حتمی (الزامی) است اما هر گاه مقدار مبیع زائد برآنچه که در قرارداد معین شده است باشد و زیادی بیش از یک بیست مقدار معین (مبیع) باشد مشتری می تواند ثمن زیادی را تادیه کند یا به عقد رجوع کند (عقد را فسخ نماید).
8)ماده 424: هر گاه عقد شراء (بیع) در حالات معین در ماده سابق مقتضی رجوع به اوراق نقشه مساحت باشد وجهی برای افزایش ثمن (یا کاهش آن در صورتیکه مقدار مبیع کمتر از مقدار مقرر باشد) نیست مگر اینکه فرق متحقق بعد از اندازه گیری از مقدار قابل تسامح تجاوز کند.
9)ماده 425: هر گاه عقد بیع بر عین معین محدود باشد یا بر غیر منقولات متمایز منتقل خواه با تعیین اندازه شروع شود یا با تعیین مبیع سپس اندازه گیری شود در این صورت بیان اندازه نه حق بایع را برای مطالبه ثمن زیادی مبیع سلب می کند در صورتیکه اندازه گیری زیادی آنرا معلوم کند و نه حق مطالبه کاهش ثمن را از مشتری اخذ می کند هر گاه که مبیع معلوم گردد.
10)ماده 426: در جمیع حالاتیکه مشتری حق رجوع به عقد را اعمال می کند (عقد بیع را فسخ می کند) بایع باید ثمن را به او رد نماید هر گاه آنرا قبض کرده باشد و همچنین هزینه های عقد را باید بپردازد.
11)مواد 1617 تا 1623 ق. م فرانسه در خصوص اشتباه در محاسبه مقدار مبیع اموال غیر منقول می باشد برای اینکه معلوم شود که چه موقع و چگونه ثمن مبیع در نتیجه اشتباه در محاسبه ارزیابی می شود قانون مدنی فرانسه قائل به تفکیک شده است
12)اگر بیع از قرار هر واحد فلان مبلغ منعقد شده باشد در این مورد اختلاف ناشی از بیشتر یا کمتر درآمدن مبیع جهت تغییر ثمن مشکلی ایجاد نخواهد کرد در این صورت ثمن متناسب با وضعیت اشتباه کاهش یا افزایش می یابد.(مواد 1617و1618).
13) اگر فروش در قبال ثمن معین باشد بدون اینکه قیمت اندازه هر واحد مشخص شود در این صورت زیادی یا کسری مساحت نمی تواند موجب تغییر ثمن گرددمگر از مواردی که اندازه واقعی از اندازه تصریح شده در قرار داد کمتر یا بیشتر از یک بیستم باشد ماده 1619قانون می گوید این اختلاف در ارتباط با کل مبیع معین می شود. باید گفت اگر مال غیر منقول برحسب اعضا مختلف باشد یعنی مختلف الاجزا باشد طرفی که زیادتی به طرف اوست باید کمبود را جبران کند.
14)اشتباه در محاسبه مقدار مبیع علاوه بر افزایش یا کاهش ثمن اثر دیگری نیز دارد و ان اینست که متبایعین تحت شرایطی خاص می توانند تقاضای فسخ بنمایند:
1_افزایش مساحت اگر موجب ازدیاد قابل ملاحظه ثمن باشد به نحوی که هرگاه خریدار از آن آگاهی داشت از آنجام بیع خودداری می کرد در این صورت او را نمی توان ملزم به پرداخت چنین مبلغ هنگفتی نمود که او نمی تئوانسته در زمان انعقاد قرار داد آنرا پیش بینی کند. به همین لحاظ قانون به او اجازه می دهد که فسخ بیع را در خواست نماید در صورتی که میزان اضافی بالغ بر یک بیستم اصل ثمن باشد مادتین 1618و1620.خریدار حتی می تواند به لحاظ فسخ بیع خساراتی که متحمل شده است تحسین نماید ماده1621.
2_در مورد نقصان مساحت خریدار علی الوصول حق درخواست فسخ بیع را ندارد بلکه او می تواند صرفا در خواست نماید تا نقصان زمین برطرف شود البته اگر امکان داشته باشد یعنی اگر فروشنده زمین دیگری در کنار زمین موردبیع داشته باشد و اگر نداشته باشد او باید به کسر کردن مقداری از ثمن که در مقابل مقدار کسری مبیع قرار می گیرد اکتفا نماید ودر موارد استثنایی می تواند فسخ بیع را مطالبه کند. آن در موردی است که زمین برای مقصودی که او در نظر داشته کافی نباشد چنانچه زمین را جهت احداث ساختمان کارخانه ای بخرد وبدلیل کمبود مساحت مبیع برای آن متنظور کافی نباشد.
مواد 1617 الی 1622ق.م فرانسه به ندرت اجرا می شود زیرا طرفین در اغلب موارد شرط مخالف ابن مواد را در قرار داد مقرر می دارندومعمولا این شرط در فرم دفتر خانه اسناد رسمی استعمال می شود وبه این صورت مقرر می شود که طرفین هر گونه ادعا نسبت به کاهش یا افزایش در مساحت عرصه فروخته شده را از خود ساقط نموده اند اگر چه بالغ بر یک بیستم ثمن باشدو خریدار اعلام می دارد که ملک را دیده وآن را به خوبی می شناسد .
دکتر عبدالله کیانی
عضو هیات علمی دانشکده علوم قضایی
منبع : بانک قوانین کشور