درآمدی بر قانون اصلاح ماده 34 اصلاحی قانون ثبت مصوب 1386

درآمدی بر قانون اصلاح ماده 34 اصلاحی قانون ثبت مصوب 1386

درآمدی بر قانون اصلاح ماده 34 اصلاحی قانون ثبت مصوب 1386

ایرج نجفی¹

مقدمه

ماده 34 قانون ثبت که در خصوص معاملات رهنی و شرطی و به طور کلی معاملات با حق استرداد بحث و گفت‌وگو می‌کند در سال 1351 هـ.ش. مورد تصویب قرار گرفته است. برای آشنایی بیشتر با پیشینه ماده مذکور باید به قانون مدنی مراجعه شود که در ماده 458 ق.م. آمده است؛ «در عقد بیع، متعاملین می‌توانند شرط نمایند که هرگاه بایع در مدت معینی تمام مثل ثمن را به مشتری رد کند خیار فسخ معامله را نسبت به تمام مبیع داشته باشد و...» و هم‌چنین در ماده 459 ق.م.؛ «در بیع شرط، به مجرد عقد، مبیع ملک مشتری می‌شود با قید خیار برای بایع؛ بنابراین اگر بایع به شرایطی که بین او و مشتری برای استرداد مبیع مقرر شده است عمل ننماید، بیع قطعی شده و مشتری مالک قطعی مبیع می‌گردد و اگر بالعکس بایع به شرایط مزبوره عمل نماید و مبیع را استرداد کند، از حین فسخ، مبیع مال بایع خواهد شد...» بنابراین با انجام معاملات شرطی به شرح مذکور مبیع به صورت معلق و مشروط در مالکیت مشتری قرار می‌گیرد و به محض انقضای مدت مندرج در سند شرطی و عدم رد ثمن از طرف بایع، بیع قطعی گردیده و مبیع مال مشتری می‌گردد (بیع شرط).

پیش از تصویب ماده 34 و 34 مکرر قانون ثبت در سال 1351، برخی از این مواد قانون مدنی نهایت سوءاستفاده را نموده و با دادن وام به افراد نیازمند با سودهای کلان و کمرشکن، املاک با ارزش آنها را در قبال ثمن بخس به بیع شرطی خریداری می‌نمودند و چون افراد مذکور پس از انقضای مدت قادر به بازپرداخت ثمن معامله و سود و بهره کلان آن نبودند ملک از آن مشتری (اعطا کننده وام) می‌گردید و از این طریق بسیاری از رباخواران صاحب مال و اموال باارزشی در مقابل مبلغ ناچیز می‌شدند.

در سال 1351 قانونگذار برای جلوگیری از سوء استفاده‌کنندگان از فرصت‌های قانونی و برای نظارت و حاکمیت قانون بر معاملات شرطی و از طرفی نظم و انسجام بخشیدن به معاملات رهنی که بین بانک‌ها و مشتریان منعقد می‌گردید اقدام به تصویب ماده 34 و 34 مکرر قانون ثبت نمود.

در ماده 34 (اصلاحی 18/10/1351) آمده بود؛ «در مورد معاملات مذکور در ماده 33 و کلیه معاملات شرطی و رهنی راجع به اموال غیرمنقول، در صورتی که بدهکار ظرف مدت مقرر در سند، بدهی خود را نپردازد، بستانکار می‌تواند وصول طلب خود را توسط دفترخانه تنظیم‌کننده سند درخواست کند...» که در اجرای قانون مذکور بدهکار می‌توانست ظرف 6 ماه از تاریخ ابلاغ اجرائیه درخواست حراج ملک خود را بنماید که در این صورت ملک مذکور را از طریق برگزاری حراج (که مبلغ آن از کل طلب و خسارت قانونی و حقوق و عوارض و هزینه‌های قانونی آن شروع و به کمتر از آن داده نمی‌شد) فروخته و ثمن معامله به بستانکار تحویل می‌گردید و مقرر شده بود که در صورت نبودن خریدار و هم‌چنین در صورتی که بدهکار ظرف مدت 6 ماه مذکور تقاضای حراج نکند در آن صورت پس از انقضای مدت هشت ماه از تاریخ ابلاغ، ملک با اخذ کلیه حقوق و عوارض قانونی به بستانکار واگذار می‌گردد.

در صورتی که تقاضای حراج از طرف بدهکار به اداره ثبت واصل می‌گردید، اداره مذکور مکلف بود نسبت به اجرای عملیات حراج اقدام نماید و اگر مورد رهن بیش از مبلغ کل طلب و خسارت و عوارض قانونی آن به فروش می‌رسید مازاد بر طلب باید به بدهکار مسترد می‌گردید، هرچند که در عمل هیچ‌وقت چنین اتفاقی رخ نمی‌داد. زیرا بدهکاران بنا به دلایل مختلف عمدتاً از این فرصت قانونی جهت تقاضای حراج استفاده نمی‌نمودند و در نتیجه با گذشت زمان، ارزش املاکی که در رهن بانک‌ها قرار داشت روز به روز
افزایش می‌یافت. به طوری که هیچ‌گونه تعادل اقتصادی و ارزش مالی بین وام دریافتی بدهکار و خسارات متعلقه با ارزش ملک وجود نداشت و به عبارتی ارزش ملک بسیار بیشتر و افزون‌تر از میزان بدهی بود و در نتیجه با عدم تقاضای حراج و یا در صورت برگزاری عملیات حراج و نبودن خریدار تمامی ملک مورد وثیقه در قبال مبلغ مورد رهن به بستانکار منتقل می‌گردید.

از طرفی ماده 781 ق.م. تصریح دارد؛ «اگر مال مرهون به قیمتی بیش از طلب مرتهن فروخته شود، مازاد مال مالک آن است؛ و اگر برعکس حاصل فروش کمتر باشد، مرتهن باید برای نقیصه به راهن رجوع کند.»

هرچند در ماده 34 سابق در مواردی که مورد رهن به مرتهن واگذار می‌گردید بستانکار موظف بود هرگاه قسمتی از طلب خود را که دریافت کرده بود به راهن مسترد نماید اما در مورد ارزیابی رهینه و ایجاد تعادل بین میزان بدهی و ارزش مورد رهن سخنی به میان نیامده بود جز در مواردی که عملیات حراج انجام می‌گردید که در آن صورت هم مبلغ پایه حراج از مبلغ طلب و خسارات قانونی آن شروع می‌شود و نه از مبلغ و ارزش روز مورد وثیقه و برعکس؛ اگر مورد وثیقه به هر دلیلی تکافوی طلب طلبکار را نمی‌نمود مرتهن حق رجوع به راهن را نداشت جز در مورد تبصره 6 ماده 34 که آن هم از طریق اعراض از رهن و تبدیل سند وثیقه‌ای به سند ذمه‌ای که در آن صورت می‌توانست معادل طلب خود از اموال دیگر بدهکار نیز استیفا نماید.

بنابراین می‌توان گفت ماده 781 ق.م. با تصویب ماده 34 ق.ث. عملاً نسخ ضمنی شده بود.

در سال 1366 فقهای شورای نگهبان در نظریه شماره 498 خود راجع به ماده 34 چنین اظهارنظر نمودند: 1 ـ در بیع به شرط خیار و نحو آن مثل شرط وکالت، فروشنده در انتقال مبیع به خود، پس از انقضای مدت و عدم اخذ به خیار و انتفای موضوع شرط، مورد معامله، ملکِ مطلقِ مشتری است و بنابراین ترتیبات مقرر در این ماده در مورد آن مغایر با موازین شرعی است. 2 ـ در مورد رهن نیز از لحاظ اینکه مرتهن در صورتی که از جانب راهن وکالت در فروش نداشته باشد، نمی‌تواند مستقلاً اقدام نماید و بعد از مطالبه و امتناع راهن باید رفع امر به حکم شرعی نماید و هم‌چنین از لحاظ واگذاری کل عین مرهونه به مرتهن در صورتی که قیمت آن بیشتر از دین باشد، مغایر با موازین شرعی است. 3 ـ تأخیر در وصول دین در مواردی که حال و مؤجل باشد به مدت 8 ماه کمتر یا بیشتر با موازین شرعی مغایرت دارد. با مداقه در نظریه فقهای محترم شورای نگهبان استنباط می‌گردد که کلیت ماده 34 ق.ث. مصوب سال 51 مغایرت شرعی داشته و نظریه مذکور در پشتیبانی و تقویت ماده 781 ق.م. که مستنبط از موازین شرعی تدوین یافته، صادر گردیده است. فقهای شورای نگهبان در نظریه دیگری راجع به خسارت تأخیر تأدیه که در تاریخ 14/10/67 تحت شماره 3378 صادر گردیده اعلام داشته‌اند:

«آن قسمت از ماده 34 قانون ثبت و تبصره 4 و 5 آن و ماده 36 و 37 آیین‌نامه اجرایی ثبت که اخذ مازاد بر بدهی بدهکار را به عنوان خسارت تأخیر تأدیه مجاز شمرده است خلاف موازین شرعی و باطل اعلام می‌شود».

بنابراین ضرورت ایجاب می‌نمود که ماده 34 ق.ث. مورد جرح و اصلاح کلی قرار گیرد و نگارنده نیز قبلاً در کتاب خود[2]دلایل اصلاح ماده مذکور و انطباق آن با ماده 781 ق.م. را مورد تأکید قرار داده و پیشنهاد کلی اصلاح ماده مذکور داده شده است.

متن ماده واحده قانون اصلاح ماده 34 قانون ثبت مصوب 1386

ماده 34 ق.ث. که به صورت طرح دو فوریتی ارائه شده بود، در جلسه علنی مورخ 29/11/1386 به صورت ماده واحده‌ای مورد تصویب مجلس شورای اسلامی قرار گرفته و در تاریخ 8/12/1386 به تأیید شورای نگهبان نیز رسیده است که با انتشار آن در روزنامه رسمی شماره 18368 به تاریخ 28/12/1386 ماده واحده مذکور جایگزین ماده 34 اصلاحی و 34 مکرر مصوب سال 1351 گردید.

متن عنوان قانون و ماده واحده مذکور به این شرح است:

«قانون اصلاح ماده 34 اصلاحی قانون ثبت مصوب 1351 و حذف ماده 34 مکرر آن»

ماده واحده ـ ماده 34 اصلاحی قانون ثبت مصوب 1351 به شرح زیر اصلاح و ماده 34 مکرر آن حذف می‌گردد:

ماده 34 ـ در مورد کلیه معاملات رهنی و شرطی و دیگر معاملات مذکور در ماده 33 قانون ثبت، راجع به اموال منقول و غیرمنقول، در صورتی که بدهکار ظرف مهلت مقرر در سند، بدهی خود را نپردازد طلبکار می‌تواند از طریق صدور اجرائیه وصول طلب خود را توسط دفترخانه تنظیم‌کننده سند، درخواست کند. چنانچه بدهکار ظرف ده روز از تاریخ ابلاغ اجرائیه نسبت به پرداخت بدهی خود اقدام ننماید بنا به تقاضای بستانکار، اداره ثبت پس از ارزیابی تمامی مورد معامله و قطعیت آن، حداکثر ظرف مدت دو ماه از تاریخ قطعیت ارزیابی، با برگزاری مزایده نسبت به وصول مطالبات مرتهن به میزان طلب قانونی وی اقدام و مازاد را به راهن مسترد می‌نماید.

تبصره 1 ـ در مواردی هم که مال یا ملکی، وثیقه دین یا انجام تعهد یا ضمانتی قرار داده می‌شود مطابق مقررات این قانون عمل خواهد شد.

تبصره 2 ـ نحوه ابلاغ اجرائیه، بازداشت مازاد مورد رهن و چگونگی ختم عملیات اجرایی و برگزاری مزایده و اعراض از رهن و سایر موارد به موجب آیین‌نامه‌ای است که ظرف مدت سه ماه از طرف سازمان ثبت اسناد و املاک کشور تهیه و به تصویب رئیس قوه‌قضائیه خواهد رسید.

تبصره 3 ـ این قانون نسبت به اسناد تنظیمی و اجرائیه‌های صادره که قبل از تصویب این قانون مختومه نگردیده نیز جاری است.

قانون فوق مشتمل بر ماده واحده در جلسه علنی روز دوشنبه مورخ بیست و نهم بهمن ماه یکهزار و سیصد و هشتاد و شش مجلس شورای اسلامی تصویب و در تاریخ 8/12/1386 به تأیید شورای نگهبان رسید.

شرح و بررسی ماده 34 قانون ثبت مصوب سال 1386

1 ـ در ماده 34 اصلاحی قانون ثبت کلیه معاملات رهنی و شرطی و دیگر معاملات مذکور در ماده 33 ق.ث. زیر عنوان معاملات با حق استرداد[3]مشمول مقررات ماده اصلاحی مذکور قرار گرفته‌اند که از مهم‌ترین آنها عقد رهنی و بیع شرطی می‌باشد که عقد رهن طبق ماده 771 ق.م. عقدی است که به موجب آن مدیون مالی را برای وثیقه به داین می‌دهد و معاملات شرطی که به بیع شرط نیز معروف است همان‌طور که پیش‌تر نیز اشاره شد در ماده 459 ق.م. آثار و تبعات حقوقی آن قید گردیده و در ماده 458 ق.م. نیز آمده است:

«در عقد بیع متعاملین می‌توانند شرط نمایند که هرگاه بایع در مدت معینی تمام مثل ثمن را به مشتری رد کند خیار فسخ معامله را نسبت به تمام مبیع داشته باشد...». بنابراین معاملاتی که به صورت بیع شرطی است و با معاملاتی که در قالب مواد 458 و 459 ق.م. تنظیم و انعقاد یافته باشد و هم‌چنین معاملات مذکور در ماده 33 ق.ث. از قبیل معاملات با شرط خیار فسخ برای بایع یا مشتری و قطعی با شرط نذر خارج و یا به عنوان قطعی با شرط وکالت، مثل اینکه متعاملین ضمن بیع قطعی، بایع یا شخص ثالثی را وکیل قرار دهند که پس از مدت معینی در صورتی که عین ثمن یا مبلغ مشخصی از طرف بایع به مشتری مسترد گردید وکیل نسبت به فسخ معامله اقدام نماید و هم‌چنین به صورت عقد صلح، خیار فسخ و حق استرداد برای بایع و یا هر عنوان دیگری با حق استرداد مشمول مقررات ماده 34 ق.ث. خواهد بود و می‌توان گفت اگر معاملات با حق استرداد به هر عنوان و شکل خاص حقوقی تنظیم شده باشند ماده 34 ق.ث. بر آنها حاکمیت دارد.

حال با توجه به ماده 777 ق.م. که مقرر می‌دارد: «در ضمن عقد رهن یا به موجب عقد علی‌حده ممکن است راهن مرتهن را وکیل کند که؛ اگر در موعد مقرر راهن قرض خود را ادا ننمود، مرتهن از عین مرهونه یا قیمت آن، طلب خود را استیفا کند؛ و نیز ممکن است قرار دهد وکالت مزبور بعد از فوت مرتهن با ورثه او باشد؛ و بالاخره ممکن است که وکالت به شخص ثالث داده شود». بررسی این نکته ضروری است در صورتی که چنین شرط به صورت وکالت ضمن عقد رهنی آمده باشد آیا قابل اجراست یا موضوع مشمول ماده 34 ق.ث. خواهد بود. اگر قائل به نظر اخیر باشیم، پس باید گفت که ماده 777 ق.م. نیز به وسیله ماده 34 ق.ث.، (که معاملات مذکور در ماده 33ق.ث. را مشمول مقررات ماده فوق دانسته و معاملات با شرط وکالت نیز از زمره آنها است) نسخ ضمنی گردیده و مقررات آن در حاکمیت ماده 34 ق.ث. قرار گرفته است.

2 ـ مهلت پرداخت بدهی مقرر در سند رسمی؛ موضوع دیگری که در بررسی ماده 34 ق.ث. باید مورد توجه قرار گیرد، مهلت پرداخت بدهی است. مسلماً در عقود رهنی و شرطی بین راهن و مرتهن و به طور کلی طرفین عقد، مدتی را برای پرداخت دین تعیین می‌نمایند و در ماده 458 ق.م. نیز به ذکر مدت معین در بیع شرط تصریح شده است. بنابراین در صورتی امکان صدور اجرائیه جهت سند خواهد بود که مدت مندرج در سند که همان مهلت پرداخت بدهی مدیون می‌باشد منقضی شده باشد و بدهکار نسبت به پرداخت دیون خود اقدامی ننماید.

3 ـ ارزیابی وثیقه؛ در خصوص ارزیابی ملک و قطعیت آن، باید به این نکته اشاره شود که در ماده 34 سابق، مورد وثیقه ارزیابی نمی‌گردید و همان‌طور که اشاره شد در صورت حراج مال مورد رهن، مبلغ حراج از کل طلب و خسارات قانونی آن شروع و در صورتی که تقاضای حراج واصل نمی‌گردید و یا در جلسه حراج خریدار حضور نمی‌یافت، ملک با تمام متعلقات و با هر مبلغ و ارزشی که دارا بود به بستانکار واگذار و منتقل می‌گردید. اما در ماده 34 اصلاحی اخیر به منظور ایجاد تعادل بین دین و ارزش مال مورد وثیقه و اینکه بستانکار فقط به میزان طلب خود از مال مذکور باید استیفا نماید قانونگذار اجازه ارزیابی تمامی مال مورد وثیقه را به ارزش روز آن که همان یوم‌الادا می‌باشد داده است و این، یکی از محاسن بزرگ ماده تصویبی اخیر می‌باشد.

4 ـ تقاضای ادامه عملیات اجرایی از سوی بستانکار؛ طبق ماده 34 مورد بحث، بدهکار از تاریخ ابلاغ اجرائیه به مدت ده روز مهلت دارد که نسبت به پرداخت بدهی خود اقدام نماید، در غیر این صورت اداره ثبت با تقاضای بستانکار اقدام به ارزیابی مال مورد وثیقه می‌نماید. هرچند ارزیابی و ادامه عملیات اجرایی پس از ابلاغ اجرائیه موکول به درخواست بستانکار می‌باشد و در صورت عدم وصول این تقاضا، پرونده اجرایی راکد و بایگانی شده و باعث طولانی شدن جریان عملیات اجرایی می‌گردد که البته چنین مواردی کمتر اتفاق می‌افتد. زیرا بستانکار همیشه به دنبال تسریع در وصول مطالبات خویش می‌باشد مگر اینکه عمداً بخواهد مهلت و فرصت دیگری به بدهکار بدهد، ولی آنچه که مسلم است مدت ده روز مذکور در مقایسه با مهلت‌های مقرر در ماده 34 مصوب 1351 (6 ماه یا 8 ماه) فرصت بسیار اندکی است که بدهکار را مجبور می‌نماید ترتیبی را برای پرداخت بدهی خود بدهد. بدیهی است اگر ظرف مدت مذکور بدهی خود را پرداخت ننماید بستانکار نیز تقاضای ارزیابی مورد وثیقه را کند، حداکثر ظرف مدت 2 ماه از تاریخ قطعیت ارزیابی که موارد آن در آیین‌نامه پیش‌بینی شده است با برگزاری عملیات مزایده که نحوه آن هم در آیین‌نامه اجرایی قانون آمده است، مطالبات مرتهن وصول می‌گردد و در اینجا به نکته مهمی باید توجه داشت و آن اینکه از عبارت «حداکثر ظرف مدت دو ماه» چنین استنباط می‌گردد که قانونگذار مدت دو ماه از تاریخ قطعیت ارزیابی را برای انجام تشریفات مزایده و وصول پرداخت مطالبات داین قرار داده است و به عبارت دیگر ظرف دو ماه مذکور باید پرونده اجرایی مختومه و مطالبات مرتهن وصول شده باشد و نباید چنین تصور شود که پس از دو ماه از قطعیت ارزیابی مزایده برگزار گردد، چرا که چنین منظوری مورد نظر قانونگذار نبوده است.

5 ـ میزان مطالبات قانونی بستانکار؛ میزان طلب قانونی مبلغی است که منجزاً در سند قید شده باشد. بدیهی است با توجه به لازم‌الاجرا بودن اسناد رسمی، مسلماً آنچه که به طور صریح و منجز در اسناد تنظیمی بر ذمه متعهد است و مورد صدور اجرائیه قرار می‌گیرد، عبارت است از میزان اصل طلب و میزان سود و خسارت تأخیر تأدیه تا روز تقاضای اجرائیه و بعد از آن (در مورد بانک‌ها و مراجعی که براساس قانون حق دریافت آن را دارند). لازم به توضیح است همان‌گونه که قبلاً نیز در ذکر سابقه تاریخی ماده 34 ق.ث. بیان شد، وصول خسارت تأخیر تأدیه بنا به نظر فقهای محترم شورای نگهبان غیرشرعی و باطل اعلام گردید، ولی به دنبال آن مجمع تشخیص مصلحت نظام برابر مصوبه مورخ 5/10/1368 خود که طی شماره 131318 مورخ 3/9/1369 در روزنامه رسمی کشور چاپ و منتشر گردید زیر عنوان «قانون نحوه وصول مطالبات بانک‌ها» مقرر نمود:

ماده 1 ـکلیه وجوه و تسهیلات مالی که بانک‌ها تا تاریخ اجرای قانون عملیات بانکی بدون ربا مصوب 8/6/1362 مجلس شورای اسلامی به اشخاص حقیقی و حقوقی تحت هر عنوان پرداخت نموده‌اند، اعم از آنکه قراردادی در این خصوص تنظیم شده یا نشده باشد و مقرر بوده است که بدهکار در سررسید معینه تسهیلات مالی و وجوه دریافتی را اعم از اصل و سود و سایر متفرعات مسترد دارد براساس مقررات و شرایط زمان اعطای این وجوه و تسهیلات قابل مطالبه و وصول است. کلیه محاکم دادگستری و مراجع قضایی و دوایر اجرای ثبت مکلف‌اند طبق مقررات و شرایط زمان اعطای وجوه و تسهیلات رسیدگی و نسبت به صدور حکم و وصول مطالبات بانک‌ها اعم از اصل و هزینه‌ها و خسارات و متفرعات متعلقه (خسارت تأخیر تأدیه، جریمه عدم انجام تعهد و غیره) اقدام نمایند.

ماده 2 ـدر خصوص دعاوی که قبلاً راجع به مطالبات بانک‌ها نزد مراجع قضایی مطرح و منجر به صدور حکم شده است و هزینه‌ها و متفرعات و جریمه تأخیر تأدیه و جزای تخلف از شرط متعلقه که وصول آن به نفع بانک مورد لحوق حکم واقع نشده است، بانک‌ها می‌توانند تقاضای تصحیح حکم را از مرجع صادر کننده حکم بنمایند و مرجع صادر کننده حکم مکلف است وفق مقررات این قانون رسیدگی و احکام صادره را تصحیح نماید. مقررات این قانون در مورد دعاوی که در حال حاضر در محاکم مطرح رسیدگی است نیز اعمال می‌گردد.

تبصره:دوایر اجرای ثبت اسناد و املاک مکلف‌اند براساس مفاد اسناد و قراردادهای تنظیمی بین بانک‌ها و مشتریان که منجر به صدور اجرائیه شده اعم از آنکه عملیات اجرایی خاتمه پیدا کرده یا در جریان اجرا باشد نسبت به وصول خسارات تأخیر تأدیه و سایر متفرعات و هزینه‌های مربوط طبق مقررات این قانون عمل نمایند.

نظر به اینکه قانون مذکور برای مطالبه وصول تمامی مطالبات بانک‌ها کافی نبود و در اجرا با مشکلات عدیده حقوقی و قانونی مواجه بود از جمله اینکه تنها شامل وجوه و تسهیلاتی می‌گردید که بانک‌ها تا تاریخ اجرای قانون عملیات بانکی بدون ربا مصوب سال 62 پرداخت کرده بودند، لذا ماده 15 اصلاحی قانون عملیات بانکی بدون ربا به شرح زیر اصلاح و در تاریخ 29/11/1376 دو تبصره به آن اضافه گردید؛

«ماده 15 اصلاحی کلیه قراردادهایی که در اجرای این قانون مبادله می‌گردد به موجب قراردادی که بین طرفین منعقد می‌شود در حکم اسناد رسمی بوده و در صورتی که در مفاد آن طرفین اختلافی نداشته باشند لازم‌الاجرا بوده و تابع آیین‌نامه اسناد رسمی می‌باشد.

آن دسته از معاملات مربوط به اموال غیرمنقول و اموال منقول که طبق قوانین و مقررات موضوعه باید در دفتر اسناد رسمی انجام شوند کماکان طبق تشریفات مربوط انجام خواهد شد».

بنابراین طبق مفاد ماده مذکور قراردادهایی که بین بانک‌ها و مشتریان در قالب نمونه فرم‌ها و قراردادهای داخلی بانک‌ها تنظیم می‌گردد و به عنوان سند ذمه‌ای در حکم اسناد رسمی بوده و در نتیجه؛ نیاز به تنظیم دفاتر اسناد رسمی ندارند. زیرا اصولاً در چنین قراردادهایی، مالی اعم از منقول یا غیرمنقول از سوی بانک‌ها به وثیقه گرفته نمی‌شود و قراردادهای مذکور به پشتوانه چک و سفته و تضمین اشخاص حقیقی تنظیم می‌گردد اما قانونگذار در مورد معاملات راجع به اموال غیرمنقول و اموال منقولی که نقل و انتقال آنها باید با سند رسمی انجام گیرد مانند وسائط نقلیه و اتومبیل تکلیف نموده که تنظیم قرارداد بانکی آنها باید در دفتر اسناد رسمی انجام گیرد و در تبصره 1 ذیل ماده 15 اصلاحی نیز آمده است؛

«تبصره 1 ـ (الحاقی 29/11/1376) کلیه وجوه و تسهیلات اعطایی که بانک‌ها در اجرای این قانون به اشخاص حقیقی و حقوقی پرداخت نموده یا می‌نمایند و برابر قرارداد تنظیمی مقرر شده باشد که اشخاص مذکور در سررسید معینی وجوه و تسهیلات دریافتی به انضمام سود و خسارت و هزینه‌های ثبتی و اجرایی دادرسی و حق‌الوکاله را بپردازند در صورت عدم پرداخت و اعلام بانک بستانکار قابل مطالبه و وصول است و کلیه مراجع قضایی و دوایر اجرای ثبت و دفاتر اسناد رسمی مکلف‌اند براساس مفاد اسناد و قراردادهای تنظیمی نسبت به صدور حکم و اجرائیه و وصول مطالبات بانک، طبق مقررات این قانون اقدام نمایند».

بدیهی است ادارات ثبت و دفاتر اسناد رسمی موظف‌اند نسبت به آنچه که به طور منجز در قراردادها قید شده است اجرائیه صادر نمایند. بنابراین بانک‌ها و مراجعی که طبق قانون و مقررات فوق و دیگر مقررات، حق دریافت سود و خسارت تأخیر تأدیه و هزینه‌های قانونی دیگر را دارند باید هنگام صدور اجرائیه اصل طلب و موارد مذکور را نیز در تقاضانامه خود منظور نمایند مسلماً اشخاص حقیقی و هم‌چنین اشخاص حقوقی دیگر که در قانون و مقررات موضوعه ذکری از آنها نشده است حق درخواست متفرعات طلب را ندارند و صرفاً براساس مبلغی که به عنوان اصل طلب در قرارداد یا اسناد تنظیمی آنها ذکر گردیده است اجرائیه صادر می‌گردد.

در این گونه موارد گاه ممکن است بانک‌ها مبلغی را در تقاضانامه اجرائیه قید نمایند که با مبلغ مندرج در قراردادها یا اسناد رسمی تنظیمی متفاوت باشد؛ یعنی مبلغ مندرج در تقاضانامه زاید بر میزان سند باشد که ادارات ثبت نمی‌توانند نسبت به مبلغ زاید بر میزان، اجرائیه صادر نمایند و گاهی نیز مبلغ مورد تقاضا کمتر از مبلغ مندرج در سند و قرارداد می‌باشد، در این مورد نیز هرچند قوانین و مقررات اجرایی ساکت بوده اما به نظر می‌رسد که بنا بر اصل حاکمیت اراده طرفین در تنظیم و اجرای قراردادها و اسناد تنظیمی، صدور اجرائیه نسبت به مبلغ مذکور اشکالی ندارد و اگر نظر بستانکار از اعلام مبلغ مذکور (کمتر از میزان سند یا قرارداد تنظیمی) برائت بدهکار نسبت به مبلغ مذکور باشد صدور اجرائیه قطعاً با اشکال مواجه نبوده، ولی حقوق قانونی (نیم عشر...) نسبت به کل مبلغ باید وصول گردد. زیرا «ابراء ذمه متعهد بعضاً یا کلاً پس از ابلاغ اجرائیه موجب سقوط ذمه متعهد از حق اجرا نمی‌شود...».[4]

6 ـ برگزاری مزایده و وصول مطالبات مرتهن؛ با برگزاری عملیات مزایده به ترتیبی که در آیین‌نامه اجرایی این قانون آمده است و براساس پرونده اجرایی تشکیلی که مبلغ مورد اجرائیه در آن صریحاً و منجزاً قید شده است مطالبات قانونی مرتهن به میزان طلب وی وصول و اگر مورد وثیقه مازادی داشته باشد به راهن مسترد می‌گردد و منظور از مازاد، مابه‌التفاوت قیمت مال با میزان و مبلغ طلب بستانکار می‌باشد.

ممکن است این پرسش مطرح گردد که اگر قیمت مورد وثیقه طبق ارزیابی به عمل آمده کمتر از میزان بدهی باشد آیا مرتهن حق رجوع به سایر اموال بدهکار را دارد یا خیر؟ در پاسخ هرچند در متن ماده 34 اصلاحی قانون ثبت مصوب سال 1386 صریحاً به این موضوع اشاره نشده است اما با توجه به اینکه متن اصلاحی مذکور نشأت گرفته از ماده 781 ق.م. است که در قسمت اخیر ماده مذکور به این امر پرداخته شده لذا موضوع در ماده 116 آیین‌نامه اجرایی مورد توجه قرار گرفته که در صورت عدم تکافوی مورد وثیقه، بستانکار می‌تواند طبق مقررات اجرایی مربوط به اسناد ذمه‌ای عمل نماید که این مورد نیز در ماده 34 قانون سابق پیش‌بینی نشده بود.

پس از انجام مزایده با شرایط و ضوابطی که در آیین‌نامه مقرر گردیده در صورت حضور خریدار مورد وثیقه در قبال وصول مبلغ پیشنهادی که حداقل معادل یا بیش از مبلغ ارزیابی می‌باشد به وی انتقال و تحویل می‌گردد. از مبلغ وصولی، مطالبات قانونی طلبکار با توجه به محاسباتی که قبلاً انجام گردیده پرداخت و مازاد در صورت وجود به بدهکار مسترد می‌گردد.

7 ـ مقایسه ماده 34 مصوب 1386 با ماده 34 اصلاحی 1351؛ تفاوت‌های اساسی و مهمی که ماده 34 سال 1386 با ماده 34 سابق دارد، در این است که اولاً، در قانون سابق مبلغ حراج از کل مبلغ طلب و خسارت قانونی و حقوق و عوارض متعلقه شروع و به کمتر از آن فروخته نمی‌شد اما در قانون لاحق به جای حراج، مزایده برگزار می‌گردد و مبلغ آن از قیمت ارزیابی قطعی شروع می‌شود.

ثانیاً،در ماده 34 قبلی اگر خریدار در جلسه حراج حاضر نمی‌شد یا اصولاً تقاضای حراجی دریافت نمی‌شد پس از انقضای هشت ماه از تاریخ ابلاغ اجرائیه، ملک با اخذ کلیه حقوق و عوارض قانونی به بستانکار واگذار می‌گردید در صورتی که در ماده 34 اخیر، بستانکار در صورت استرداد مابه‌التفاوت قیمت ملک و مطالبات قانونی خود، می‌تواند ملک را تملک نماید[5]در صورت امتناع از پرداخت مابه‌التفاوت مذکور بنا به تجویز آیین‌نامه اجرایی قانون مذکور[6]با تقاضای وی به نسبت طلب از مال مورد مزایده به وی واگذار می‌گردد.

ثالثاً،مهلت‌های شش و هشت ماه که در ماده 34 ق.ث. (سابق) برای پرداخت دین به مدیون داده شده بود در ماده 34 جدید به ده روز تقلیل پیدا کرده و پس از مدت مذکور نیز ظرف مدت دو ماه باید تکلیف پرونده اجرایی مشخص و مطالبات قانونی بستانکار وصول گردد مگر اینکه بستانکار تقاضای ارزیابی را ننماید یا اینکه درخواست عدم تعقیب و توقف عملیات اجرایی را بنماید که در این صورت پرونده با مسؤولیت بستانکار راکد خواهد ماند و صرفاً در صورت تقاضای مجدد عملیات اجرایی ادامه می‌یابد.

8 ـ در تبصره 1 ماده 34 مصوب سال 1386؛ آمده است «در مواردی هم که مال یا ملکی وثیقه دین یا انجام تعهد یا ضمانتی قرار داده می‌شود مطابق مقررات این قانون عمل خواهد شد». گاه در موارد متعددی اسناد تعهدآوری بین اشخاص تنظیم می‌گردد که در آن شخص ثالثی به عنوان تضمین، مال یا ملک خود را وثیقه دین یا ضمانت تعهد شخص یا اشخاص دیگری قرار می‌دهد بدون اینکه سند تعهد مذکور در قالب یکی از عقود معاملات با حق استرداد مانند عقد رهنی یا شرطی بین مالک وثیقه و متعهدله تنظیم گردد، یا اینکه شخص ثالث در عقد رهنی که بین متعهد و مرتهن تنظیم می‌گردد ملک خود را به عنوان وثیقه برای متعهد در رهن مرتهن قرار می‌دهد. در حالت‌های مذکور نیز بنا به تجویز تبصره 1 مذکور، موضوع مشمول مقررات ماده 34 بوده که البته در ماده اصلاحی سابق نیز همین مقررات عیناً ذکر شده است.

9 ـ تبصره 2 ماده 34 اصلاحی 1386؛کلیه مواردی که در متن ماده واحده به آن اشاره نشده از قبیل نحوه ابلاغ و بازداشت مازاد مورد رهن و چگونگی ختم عملیات اجرایی و برگزاری مزایده و شرایط اعراض از رهن را به آیین‌نامه اجرایی موکول نموده و با افزودن عبارت «و سایر موارد» و ارجاع آن به آیین‌نامه اجرایی خواسته است دست تهیه‌کنندگان آیین‌نامه اجرایی را باز گذاشته و آزادی عمل آنها را در تهیه آیین‌نامه‌ای که در برگیرنده تمامی مواردی باشد که باید در قانون به آن تصریح می‌گردید، ولی به دلیل اجمالی بودن متن قانون به آنها اشاره‌ای نشده است، وسعت بخشد.

10 ـ و نکته آخر اینکه در تبصره 3 ماده 34 اصلاحی سال 1386؛ قانونگذار تکلیف پرونده‌های اجرایی جاری و قبل از تصویب قانون را روشن نموده و آن اینکه پرونده‌های اجرایی که قبل از تصویب قانون مذکور تشکیل و مختومه نگردیده‌اند مشمول قانون جدید می‌باشند. یعنی تمام پرونده‌های جاری اجرایی که با توجه به ضوابط قانونی مذکور در ماده 34 سابق مختومه نشده‌اند، شرایط جدید ماده 34 (مصوب 29/11/1386) بر آنها حاکم بوده و براساس قانون و آیین‌نامه اخیرالتصویب آن باید عملیات اجرایی آنها ادامه یابد.

[1]. سردفتر دفتر اسناد رسمی 1005 تهران.

[2]. نجفی، ایرج، حقوق ثبت، شرح قانون و آیین‌نامه اجرای اسناد رسمی، صص 81 و 82، انتشارات نگاه بینه، سال 1386.

[3]. حقی است که به موجب آن مدیون در معاملات با حق استرداد می‌تواند با رد طلب بستانکار خود مال مورد وثیقه را تحت تصرف کامل خود درآورد، محمدجعفر جعفری لنگرودی، ترمینولوژی حقوق، ش. 1732.

[4]. ماده 163 آیین‌نامه اجرای مفاد اسناد رسمی مصوب 1387.

[5]. ماده 126 آیین‌نامه اجرای مفاد اسناد رسمی مصوب 11/6/1387 رئیس قوه‌قضائیه.

[6]. تبصره ذیل ماده 126 آیین‌نامه مذکور.