تقد و تحلیل حقوقی ماده 558 قانون مدنی پیرامون شرط ضامن مضارب

قانون مدنی، شرط ضمان مضارب را شرط باطل و موجب بطلان مضاربه دانسته است، حقوقدانان در شرح ماده 558 علت این حکم را مغایرت شرط با مقتضای ذات عقد مضاربه می دانند و این حکم مبتنی بر نظر مشهور فقهاء است ولی این نظریه مورد پذیرش پاره ای از فقها و حقوقدانان قرار نگرفته است این مقاله عهده دار بحث از ماده مزبور و انتقاد از آن و تقویت دیدگاه مخالف آن است

چکیده

قانون مدنی، شرط ضمان مضارب را شرط باطل و موجب بطلان مضاربه دانسته است، حقوقدانان در شرح ماده 558 علت این حکم را مغایرت شرط با مقتضای ذات عقد مضاربه می دانند و این حکم مبتنی بر نظر مشهور فقهاء است. ولی این نظریه مورد پذیرش پاره ای از فقها و حقوقدانان قرار نگرفته است. این مقاله عهده دار بحث از ماده مزبور و انتقاد از آن و تقویت دیدگاه مخالف آن است.

مقدمه: طرح موضوع

از جمله عقود معینی که احکام و شرایط آن در قانون مدنی مورد بحث قرار گرفته، عقد مضاربه است، که به نام «قراض » یا «مقارضه » نیز خوانده شده است. عقد مزبور در کنار دو عقد مزارعه و مساقات، اگر چه که در زمره عقود معوض قرار دارند، اما چون در جوهر و ذات همه آنها نوعی تعاون و اتحاد وجود دارد و مشارکت، وصف مشترک آنها می باشد، از سایر عقود معوض متمایز می باشند. از طرفی هر چند که عقود نامبرده، نوعی شرکت عقدی تلقی می گردند و بر مشارکت کار و سرمایه استوار هستند، اما این تفاوت بین آنها وجود دارد که در مضاربه، مشارکت کار و سرمایه برای تجارت است، در حالی که این مشارکت در مزارعه، فعالیتهای کشاورزی و در مساقات، باغداری اساس همکاری قرار می گیرد.

بحث از قراردادهای مزبور، به ویژه عقد مضاربه از اهمیت خاصی برخوردار است; زیرا از دیدگاه اقتصادی، عقود نامبرده مبین نقش کار و سرمایه در قلمرو فعالیتهای اقتصادی می باشند. و اهمیت آنچه که ما، از آن بحث می کنیم، (شرط ضمان مضارب) از این جهت است که بحث مزبور، به درستی پاسخگوی این پرسش است که: آیا در عقد مضاربه، می توان مضارب یعنی عامل را مسئول تلف سرمایه یا خسارت وارد به آن دانست؟ به بیان دیگر، آیا می توان در مضاربه، سرمایه مالک را تضمین نمود، تا مالک با خیال راحت، سرمایه خویش را به عامل بسپارد و آن را از مخاطرات اقتصادی همچون نقص و تلف یا ورشکستگی، مصون بدارد؟ یا اینکه در مشارکت مزبور، تضمین سرمایه امکان پذیر نیست، بلکه اگر مالک سرمایه بخواهد به این هدف برسد، حداقل از طریق درج شرط ضمان مضارب در عقد مضاربه نمی تواند به مقصود خود برسد، زیرا در عقد مضاربه به استناد ماده 588 قانون مدنی:

«اگر شرط شود که مضارب ضامن سرمایه خواهد بود و یا خسارات حاصله از تجارت متوجه مالک نخواهد شد عقد باطل است...»

از سوی دیگر، اگر بخواهیم از نقطه نظر حقوقی به مسئله نگاه کنیم، این سئوال مطرح است که آیا می توان امین را جز در موارد تعدی و تفریط(تقصیر) ضامن و مسئول قلمداد ساخت؟ تشریح موضوع نیازمند توضیح مختصری است و آن اینکه یکی از احکام عقد مضاربه، پیدایش وصف امانت است که این ویژگی در دو عقد مزارعه و مساقات نیز وجود دارد و در واقع از خصوصیات و احکام مشترک هر سه عقد می باشد که این امر بی ارتباط با ماهیت مشارکت گونه آنها نمی باشد; زیرا، در این عقود، عامل به منزله شریک ماذونی است که مال الشرکه در ید اوست و همان گونه که گفته شده است از جمله احکام مربوط به شرکت، امانی بودن ید شریک است; چون، تصرف هر یک از شرکاء در مال مشترک مبتنی بر اذن است. بنابراین مال مشترک در ید شرکاء جنبه امانی دارد. ماده 584 قانون مدنی این اصل را چنین بیان کرده است:

«شریکی که مال الشرکه در ید اوست در حکم امین است و ضامن تلف و نقص آن نمی شود مگر در صورت تفریط یا تعدی ».

با توجه به توضیح داده شده، عامل در عقد مضاربه در حکم امین است. در این خصوص ماده 556 قانون مدنی مقرر داشته است:

«مضارب در حکم امین است و ضامن مال مضاربه نمی شود مگر در صورت تفریط یا تعدی ».

حال با توجه به امین بودن مضارب نسبت به سرمایه، این سئوال مطرح است که: امین در تصرف نسبت به مال غیر که در اختیار و تحت تصرفش می باشد (چه تصرف به عنوان حفاظت باشد، همچون ودیعه، یا انتفاع از آن، نظیر عاریه و مضاربه) چه وضعیتی دارد؟ آیا تصرف و ید او مشمول قاعده علی الیه می باشد، یعنی ضمان و مسئولیت در تصرف دارد؟ یا اینکه ضامن و مسئول نیست. به این معنی که اگر مال تحت تصرف او، تلف، ناقص و یا معیوب شود باید از عهده خسارت برآید؟ و آنچه را که تلف شده جبران نماید؟ یا مسئولیتی ندارد، به عبارت دیگر، مسئولیت او محدود است به تعدی و تفریط؟

قانون مدنی در پاسخ به این پرسش، بیان می دارد که ضمان امین، ضمان مطلق و نامحدود نمی باشد; بلکه مسئولیت او محدود است به تعدی و تفریط. قاعده مزبور که به عبارت «ماللامین الاالیمین » (2) در نوشته های فقهی منعکس است. در ماده 614 قانون مدنی اینگونه بیان شده است:

«امین ضامن تلف یا نقصان مالی که به او سپرده شده است نمی باشد مگر در صورت تعدی یا تفریط ».

این قاعده اختصاص به مستودع یا امین ندارد، بلکه در هر موردی که قانون، تصرفی را امانی تلقی کند، اصل عدم مسئولیت است، مگر در صورت تقصیر. به همین جهت قانون مدنی اصل مزبور را به صورت یک قاعده کلی درباره همه امناء مقرر داشته و در ماده 631 در مبحث ودیعه چنین اعلام می دارد:

«هرگاه کسی مال غیر را- به عنوانی- از مستودع متصرف باشد و مقررات این قانون او را نسبت به آن مال امین قرارداده باشد مثل مستودع است. بنابراین مستاجر نسبت به عین مستاجره، قیم یا ولی، نسبت به مال صغیر یا مولی علیه و امثال آنها ضامن نمی باشد مگر در صورت تفریط یا تعدی و در صورت استحقاق مالک به استرداد از تاریخ مطالبه او و امتناع متصرف با امکان رد، متصرف مسئول تلف و هر نقص یا عیبی خواهد بود اگر چه مستند به فعل او نباشد».

با ملاحظه آنچه که گفته شد و اینکه امین جز در مورد ارتکاب تقصیر، مسؤول خسارات وارد بر مال مورد تصرف خویش نیست. حال باید دید، آیا محدود بودن مسئولیت امین به موارد تعدی و تفریط از قواعد آمده است؟ یا می توان مطابق اصل آزادی متعاملین در تعیین جزئیات و شرایط معامله به آنها اجازه داد که حد ضمان را توسعه دهند و امین را در موارد خاصه و یا بطور کلی، در غیر صورت تعدی و تفریط مسؤول قرار دهند؟ به بیان دیگر، آیا شرط ضمان امین، شرطی صحیح و نافذ است یا شرط مزبور فاسد بلکه مفسد می باشد؟ قانون مدنی در بحث ودیعه جواب روشن و صریحی به این پرسش نداده است. نویسندگان حقوق مدنی در این مورد اختلاف نظر دارند. (3)

پاره ای از آنها شرط مزبور را درست می دانند. فقهای امامیه شرط ضمان را در عقد ودیعه باطل می دانند. اما قانون مدنی در دو مورد دیگر به صراحت اعلام نظر نموده است. یکی در مورد عقد عاریه است که مقرر می دارد:

«اگر بر مستعیر شرط ضمان شده باشد مسؤول هر کسر و نقصان خواهد بود اگر چه مربوط به عمل او نباشد»(ماده 642)

در حالیکه در ماده 640 مستعیر را در حکم امین دانسته و بهمین جهت اعلام داشته است:

«مستعیر ضامن تلف یا نقصان مال عاریه نمی باشد مگر در صورت تفریط یا تعدی ».

و دیگر در مورد مضارب، در عقد مضاربه است که اعلام می دارد:

«اگر شرط شود که مضارب ضامن سرمایه خواهد بود و یا خسارات حاصله از تجارت، متوجه مالک نخواهد شد عقد باطل است...».

با وجود تصریح مقنن به اینکه شرط ضمان مضارب، ضمن عقد مضاربه موجب بطلان عقد مزبور است ولی بجهت تجویز حیله قانونی که در ذیل ماده 558 قانون مدنی منعکس است و مقرر می دارد:

«...مگر اینکه بطور الزامی شرط شده باشد که مضارب از مال خود بمقدار خسارت یا تلف مجانا بمالک، تملیک کند».

هنوز این پرسش اصلی باقی است که: آیا شرط ضمان برای مضارب که از جمله امناء می باشد، صفت امانت او را از بین می برد یا ممکن است کسی امین مالک باشد و در عین حال عهده دار تلف مال نیز بشود؟ به بیان دیگر، آیا در عقد مضاربه می توان تعهد عامل در نگاهداری و بکار انداختن درست سرمایه را به تعهد نتیجه تبدیل کرد و او را ضامن سرمایه قرار داد، هر چند که تقصیر نیز نکرده باشد؟ یا درج شرط ضمان مضارب موجب بطلان مضاربه است؟

قسمت اول- مفهوم شرط ضمان مضارب

پیش از این اشاره شد که عامل در عقد مضاربه، امین است و امین جز در صورت ارتکاب تقصیر، مسئوول خسارات وارد بر مورد تصرفش نمی باشد. بنابراین مضارب، ضامن مال مضاربه نمی شود، مگر در صورت تفریط یا تعدی.(ماده 556 ق.م.) حال باید دید، آیا می توان در مضاربه شرط کرد که عامل در هر حال، ضامن مورد مضاربه باشد؟ و در صورتی هم که تعدی و تفریط نکرده است، خسارات وارد شده بر سرمایه را جبران کند؟

راههای جبران زیان به سرمایه، ممکن است به یکی از دو صورت ذیل پیش بینی شود.

- در عقد مضاربه شرط شود که مضارب ضامن سرمایه می باشد. یا خسارات حاصله از تجارت متوجه مالک نخواهد شد. (قسمت اول ماده 558 ق.م.)

- بطور لزوم شرط شده باشد که مضارب از مال خود، به مقدار خسارت یا تلف، مجانا به مالک، تملیک کند.

تبیین و تحلیل حقوقی مسئله و بررسی اشتراط ضمان مضارب، نیازمند شناسائی مفهوم شرط ضمان مضارب می باشد، که این امر وابسته به بررسی مضاربه و خصوصیات آن و بیان وضع حقوقی مضارب در عقد مضاربه و نهایتا تحلیل صورتهای ضمان مضارب است که در این قسمت بدان می پردازیم.

گفتار نخست- مضاربه و خصوصیات آن

مضاربه، یک نوع شرکت عقدی است که در قانون مدنی به عنوان یکی از عقود معین که اختصاص به امور تجاری دارد، شناخته شده است. ماهیت واقعی مضاربه، شرکت سرمایه(وجه نقد) و کار است و در بیان حقیقت آن تقریبا هیچ اختلافی بین فقهاء معظم وجود ندارد، و همه آن را، با اختلاف کمی در عبارت، چنین تعریف کرده اند:

«... وهی ان یدفع الانسان مالا الی غیره لیعمل فیه بحصة معینة من ربحه ». (4) یعنی شخصی (صاحب مال، مقارض) مقداری پول در اختیار فرد دیگری (عامل - مقارض - مضارب) قرار می دهد تا شخص دوم با این مال تجارت کرده و سود حاصل را به نسبت معینی، مطابق قراردادی که منعقد ساخته اند، بین خود تقسیم کنند. (5)

نویسندگان حقوق مدنی نیز مضاربه را پیمانی می دانند که در نوع خاصی از شرکت تجاری بین صاحب سرمایه و عامل او ایجاد می شود. شرکتی که در آن یکی از شرکاء سرمایه را می دهد و دیگری خدمات و کارآیی خود را در میان می نهد. (6) اما دو خصوصیت، شرکت مزبور را از سایر شرکتهای تجارتی متمایز می سازد. نخست آنکه شرکت مزبور برخلاف شرکتهای تجارتی از شخصیت حقوقی بی بهره است. دوم آنکه در شرکتهای تجارتی همه شرکاء در سود و زیان شرکت سهیم هستند، در حالی که در مضاربه همه دادوستدها به نام عامل و بوسیله او انجام می شود ولی نتیجه معامله به صاحب سرمایه می رسد. زیرا اوست که زیانهای ناشی از معامله را متحمل می شود و تعهدات مالی و پیمانهای عامل را از دارائی خود اجرا می کند. پاره ای از نویسندگان نیز به این نکته تصریح نموده اند که در مضاربه هرگونه خطر و زیانی که متوجه سرمایه شود و عامل در تجارت متضرر شود، این ضرر فقط متوجه صاحب مال و سرمایه شده و عامل چیزی را از دست نخواهد داد. (7)

قانون مدنی در ماده 546 در تعریف مضاربه چنین بیان می دارد:

«مضاربه عقدی است که به موجب آن احد متعاملین سرمایه می دهد با قید اینکه طرف دیگر با آن تجارت کرده و در سود آن شریک باشند. صاحب سرمایه مالک و عامل مضارب نامیده می شود.»

از تعریف مندرج در ماده مزبور چنین استنباط می شود که عنصر اصلی عقد مضاربه همکاری مالک و عامل است برای تجارت و شریک شدن آنان در سود حاصل، بدین معنی، که مالک با توجه به شناخت و اعتمادی که از عامل دارد، سرمایه خود را به او می سپارد تا عامل با ابتکار و استعداد و تجارب خویش به تجارت بپردازد و در صورت حصول سود، سود به دست آمده بین مالک و عامل تقسیم شود.

قوانین دیگر، که در زمینه عقد مضاربه مقرراتی را پیش بینی نموده اند، در تعریف عقد مضاربه به ماده 546 قانون مدنی توجه داشته اند. از جمله آنها، آئین نامه فصل سوم قانون عملیات بانکی بدون ربا و دستورالعمل اجرایی مضاربه می باشد که در تعریف مضاربه چنین بیان می دارند:

«مضاربه قراردادی است که به موجب آن یکی از طرفین (مالک) عهده دار تامین سرمایه (نقدی) می گردد با قید اینکه طرف دیگر (عامل) با آن تجارت کرده و در سود حاصله، هر دو طرف شریک باشند»

اختلافی که در تعریف مزبور با تعریف قانون مدنی از عقد مضاربه مشاهده می گردد، استفاده از کلمه قرارداد بجای عقد می باشد. در توجیه این اختلاف می توان گفت: علت استفاده مقنن از واژه قرارداد در تعریف مضاربه، شاید به جهت تعهدات مختلفی است که بانکها در اعطای تسهیلات خود به اشخاص، از عامل اخذ می کنند و علاوه بر آن، به منظور پرهیز از جواز عقد مضاربه، این عمل حقوقی طی عقد صلحی به صورت شرط ضمن عقد، درج می گردد و قسمتی از هزینه های انجام عمل از طرف عامل به بانک صلح، می شود. بنابراین اطلاق کلمه قرارداد به پیمان منعقده بین بانک و مشتری هایش چندان بی مناسبت نیست (8) . از سوی دیگر، همانگونه که فقهاء و به تبع آن نویسندگان حقوق مدنی تصریح نموده اند، مضاربه ماهیت حقوقی بسیط و مستقلی ندارد، بلکه عمل حقوقی ویژه ای است که مرکب از عقود متعددی می باشد، زیرا سپردن سرمایه به عامل موجب مسؤولیت امانی وی می شود و در نتیجه عامل عنوان «ودعی » و «امین » را پیدا می کند (عقد امانت). از طرف دیگر، صاحب سرمایه به عامل وکالت و نیابت می دهد تا به حساب او تجارت کند در نتیجه عامل از طرف مالک وکیل در تصرف سرمایه خواهد بود و وکالتا از جانب صاحب مال با سرمایه او به دادوستد می پردازد (عقد وکالت). به علاوه، اگر از تجارت سودی حاصل شود، مالک و عامل در منفعت بدست آمده شریک می باشند و نتیجه حاصله متعلق به هر دو طرف خواهد بود (شرکت) ناگفته نماند که اگر به عللی عقدمضاربه به طور صحیح منعقد نشده باشد، عامل اجیر صاحب مال حساب شده و در مقابل کاری که انجام داده، اجرت کار خود را دریافت می کند. با این توضیح، عقد مضاربه مشمول احکام عقود، ودیعه، وکالت، شرکت و اجاره خواهد بود. (9)

عقد مضاربه، واجد خصوصیات و ویژگیهائی است که اشاره به پاره ای از آنها، که با موضوع بحث مناسبت دارد، بی مورد نیست. برخی از این ویژگیها بدین شرح است.

الف: آزادی خروج از قرارداد مضاربه

از جمله ویژگیهای مضاربه این است که تداوم آن الزامی نیست. به اصطلاح، مضاربه عقد جایز است (10) و بهمین جهت هیچ التزامی برای طرفین آن به وجود نمی آورد، در نتیجه ادامه همکاری بین عامل و مالک، منوط به تمایل آنهاست. بنابراین هر یک از طرفین عقد، هر زمانی که احساس کردند ادامه کار به نفع آنها نیست، می توانند اعلام انصراف نمایند. نتیجه الزامی نبودن پایداری نسبت به عقد، این است که اگر مدتی هم برای اجراء قرارداد تعیین کرده باشند، باز طرفین عقد می توانند حتی قبل از انقضاء مدت، عقد را فسخ کنند. ماده 552 قانون مدنی در این زمینه چنین مقرر می دارد:

«هرگاه در مضاربه برای تجارت مدت معین شده باشد تعیین مدت موجب لزوم عقد نمی شود...»

جواز عقد مضاربه نیز در بردارنده این خاصیت است که با فوت یا حجر(جنون و سفه) یکی از طرفین عقد منفسخ می گردد.(بند 1 ماده 551) (11) و در نتیجه ورثه یا قائم مقام طرفین، متعهد به اتمام معامله نمی باشند.

آزادی خروج از مضاربه اگر متضمن ضرری باشد، متعاقدین می توانند با تمهیدات قانونی، حق فسخ را سلب کنند. چنانکه بانکها در این رابطه، محدودیتهائی برای مشتریانشان از آغاز پیش بینی می کنند و ضمن عقد صلح که عقد لازمی می باشد، عامل را متعهد به عدم فسخ عقد می نمایند، لیکن به منظور اعمال نظارت در معامله، حق خود را باقی می گذارند تا هرگاه متوجه تخلف یا تخلفات عامل گردند بتوانند بافسخ عقد، اصل سرمایه را مسترد دارند. (12)

خصوصیت جواز مضاربه، موجب شده است تا قانونگذار برای تضمین سرمایه، در ضمن ماده 558 اعلام دارد: «... مگر اینکه بطور لزوم شرط شده باشد که...» زیرا در این صورت است که می توان جبران زیان وارد به سرمایه را تضمین شده تلقی نمود.

ب: عامل، امین است

در عقد مضاربه، مالک فردی را انتخاب می کند تا با سرمایه او به فعالیت تجاری اشتغال ورزد. بنابراین مالک با میل خود سرمایه اش را در اختیار عامل می گزارد. این وضعیت موجب می شود که عامل عنوان امین را پیدا کند. ماده 556 در این رابطه مقرر می دارد: «مضارب در حکم امین است...»

ج: خسارت از سرمایه است

در عقد مضاربه، سود حاصله به نسبت مورد توافق تقسیم می گردد. اما زیان، فقط متوجه سرمایه است. بنابراین مال المضاربه در برابر خسارت، تضمین شده نیست و عامل مسئولیتی ندارد. جز اینکه در صورت عدم موفقیت قرارداد، فعالیت عامل بی مزد می ماند. در اینکه آیا خصوصیت مزبور از مقتضیات ذات عقد مضاربه است یا از مقتضیات اطلاق عقد مزبور- اختلاف است، که در بحثهای آتی بیشتر بدان می پردازیم. اما آنچه که در اینجا لازم است مورد تذکر قراردهیم، اینست که ویژگی مزبور پاسخی است به اشکالی که بعضی خرده گیران بر عقد مضاربه وارد دانسته اند و آن اینکه مضاربه ماهیتا همان رباست و این نوع قرارداد، ماهیتا استثمار زاست. زیرا سرمایه را مولد دانستن و آنرا به عنوان یک عامل اصلی در تولید به حساب آوردن، موجب استثمار است و از سوی دیگر اینکه در مضاربه، اصل پول به مالک باز گردانده شود و علاوه بر آن درصدی از سود به او تعلق بگیرد، این سود همان رباست. زیرا اضافه ای است که مالک از سرمایه اولیه تحویل می گیرد. در حالیکه به استناد خصوصیت مزبور، می توان گفت در ربا، اصل مال و میزان سود آن بصورت مقدار مشخصی تضمین شده است، حال آنکه در مضاربه چنین نیست.

گفتار دوم- وضع حقوقی عامل نسبت به سرمایه

گفته شد که تصرف عامل در سرمایه، تصرف امانی است و او به عنوان وکیل از طرف مالک دادوستد می کند. التزامی که عامل در عقد مضاربه برعهده دارد، تنها نسبت به فراهم آوردن وسایل تجارت و کوشش در راه حفظ سرمایه و بهره برداری درست از آن است، نه اینکه نتایج عمل خود را تضمین کند. بهمین جهت، تعهد او را در این باره، تعهد به «وسیله » تعبیر می کنند، نه تعهد به «نتیجه ». بنابر این اگر در اثر نوسانات قیمتها یا رکود فعالیتهای اقتصادی، عامل، موفق به کسب سود نشود و یا از این بابت خسارت به سرمایه وارد آید، او ضامن نیست و همان گونه که ماده 556 قانون مدنی مقرر داشته است، تنها در صورت تقصیر(تعدی و تفریط) ضامن مال مضاربه می باشد. باید افزود وصف امانت که مضارب بدان موصوف گردیده، امانت مالکانه است. یعنی: تسلیط عامل بر سرمایه به استناد اجازه مالک می باشد، که از این امر تحت عنوان «استیمان » نام برده اند.

نویسندگان، استیمان را به دو نوع تقسیم کرده اند:

الف: آنکه شخصی را به علت خوی امانت داری و بر مبنای شناخت از شخصیت او به امانت فراخوانده باشند. چنانکه در عقد ودیعه، مودع، مستودع را برای حفاظت ودعی به امانت داری می طلبد. این همان امانت محض است که از آن می توان به عنوان امانت اصلی نام برد، که تنها مصداق آن «ودیعه » می باشد.

ب: آنکه شخصی را نه به علت خوی امانت داری بلکه بنا بضرورت به امانت فراخوانده باشند. چنانکه در عقد اجاره به علت ضرورت و به قصد استرباح و سود جوئی در قلمروی اجاره، مورد اجاره را در تصرف مستاجر قرار می دهند. نتیجه ای که پاره ای از نویسندگان از این تقسیم می گیرند، آنست که در استیمان از نوع اول، شرط ضمان(شرط مسئولیت امین) را در صورت عدم تقصیر، باطل می دانند. زیرا، معتقدند که این شرط با خوی امانت داری امین، نوعی تناقض دارد و شرط خلاف مقتضای ذات عقد، بشمار می آید. در حالی که در استیمان از نوع دوم، شرط مذکور صحیح می باشد. (13) نکته قابل توجهی که در فقه حنبلی از نتایج این تقسیم محسوب می گردد، آنست که از نظر فقهای حنبلی، در امانت محض، تعدی و تفریط امین، هم موجب مسؤولیت مدنی او است و هم موجب انحلال عقدی که سبب بروز حالت امانت است. بنابراین تعدی و تفریط ودیعه گیر(مستووع) موجب انحلال ودیعه نیز می باشد. (14)

گفتار سوم- صورتهای اشتراط ضمان مضارب

اشاره گردید که نسبت به حفظ سرمایه، مسؤولیتی که متوجه مضارب می شود همان مسؤولیتی است که قانونا بر عهده هر امینی وارد است. به دنبال آن، این پرسش مطرح شد که آیا می توان تعهد عامل را در عقد مضاربه، در نگاهداری و بکار انداختن درست سرمایه، به تعهد نتیجه تبدیل کرد و او را در غیر مورد تقصیر، نیز ضامن قلمداد ساخت؟ به بیان دیگر، آیا به استناد اصل آزادی قراردادی (ماده 10 قانون مدنی) می توان تعهداتی را بر دوش مضارب گذاشت و مثلا او را در هر صورت ضامن سرمایه دانست؟ در صورتی که پاسخ پرسشهای مزبور مثبت باشد، این امر به چه صورت یا صورتهایی امکان پذیر است؟

قانون مدنی در ماده 558، اشتراط ضمان مضارب را به دو صورت عنوان ساخته است. نخست آنکه در ضمن عقد مضاربه شرط شود که مضارب ضامن سرمایه خواهد بود یا خسارات حاصله از تجارت متوجه مالک نخواهد شد. دوم آنکه بطور لزوم شرط شده باشد که مضارب از مال خود به مقدار خسارت یا تلف مجانا به مالک تملیک کند، که به توضیح هر دو صورت ضمان می پردازیم.

صورت اول- اشتراط ضمان مضارب در ضمن عقد مضاربه

یکی از متداولترین صورتهای ایجاد التزام، آنست که متعاملین در هر عقدی اگر بخواهند تعهداتی خارج از ذات یا اطلاق عقد بر دوش یکدیگر بگذارند، می توانند از طریق درج شرطی که حاوی تعهد مزبور باشد در ضمن عقد اصلی به هدف خود نایل شوند. در عقد مضاربه نیز متعاملین، می توانند بدون آنکه نیازی به انعقاد قرارداد علیحده ای داشته باشند، همزمان با انعقاد عقد، بر ضمان مضارب توافق کنند و آن را در دل پیمان خود بگنجانند. در این صورت باتشکیل یک عمل حقوقی، علاوه بر تعهدات ناشی از آن، به تعهدات دیگری نیز دست یافته اند. قسمت اول ماده 558 قانون مدنی) ناظر به این صورت از اشتراط ضمان می باشد که اعلام می دارد، این امر موجب می شود تا قرارداد میان مالک و عامل باطل گردد. بدین معنی که شرط ضمان مضارب ضمن عقد مضاربه، از شروط باطلی است که مبطل مضاربه نیز خواهد بود.(ماده 233 قانون مدنی)

ذکر این نکته بی فایده نیست که یاد آور شویم، شروط و تعهدات مندرج در ضمن عقود، از حیث لزوم و جواز از عقد اصلی تبعیت می کنند، یعنی شرط ضمن عقد لازم، لازم است و شرط ضمن عقد جایز، جایز. بنابراین اگر شرطی ضمن عقد جایزی مندرج گردد، چون عقد اصلی قابل فسخ است، پس می توان شرط مندرج در آن را فسخ نمود، و در نتیجه خود را از التزام به مفاد شرط بری نمود. در عقد مضاربه که یک قرارداد جایز می باشد، این وضعیت نیز قابل تصدیق است. یعنی بر فرض صحت اشتراط ضمان مضارب در ضمن عقد مضاربه، عامل می تواند با فسخ مضاربه، خود را از این التزام برهاند.

صورت دوم- شرط تملیک مجانی به مقدار تلف یا خسارت بصورت الزامی

قانون مدنی، اشتراط ضمان مضارب را در ضمن عقد مضاربه موجب بطلان عقد می دانست. ولی راهی را به متعاملین نشان می دهد، که اگر مالک بخواهد از زیانهای احتمالی تجارت مصون بماند، می تواند بطور لزوم، شرط نماید که مضارب به مقدار خسارتی که به بار آمده است، از مال خود به مالک مجانا تملیک کند. زیرا این شرط با مقتضای نمایندگی منافات ندارد، و التزامی مستقل است. قسمت دوم ماده 558 چنین مقرر می دارد:

«...مگر اینکه بطور لزوم شرط شده باشد که مضارب از مال خود به مقدار خسارت یا تلف مجانا به مالک تملیک کند».

مقصود ماده از کلمه «بطور لزوم » آن است که امر مزبور ضمن عقد لازم، بطور شرط قرارداده شود. در عمل بانکها به هنگام اعطای تسهیلات بانکی به مشتریانشان و بهنگام انعقاد مضاربه، ضمن عقد صلح تامینات و تضمینات مناسب از عامل اخذ می کنند تا در صورت ورود خسارت بتوانند جبران زیان وارد شده را بخواهند. از این رو، به موجب ماده 12 دستورالعمل اجرائی مضاربه «بانکها موظفند برای جبران خسارات وارده بر اصل سرمایه ضمن عقدصلح ...از عامل تعهد کافی اخذ نمایند.» زیرا عقد صلح از عقود لازم است اگر چه در مقام عقود جائزه واقع شده باشد،(قسمتی از ماده 760 قانون مدنی) و جز در موارد قانونی قابل فسخ نیست.

ایرادی که بر شرط تملیک مجانی بمقدار تلف یا خسارت، وارد می شود اینست که چون میزان خسارت به هنگام توافق بر شرط، مشخص نیست، شرط مزبور مجهول می ماند، در نتیجه این سئوال مطرح می شود که آیا شرط مجهول فوق، خللی به عقد می رساند یا خیر؟ پاره ای معتقدند که شرط مزبور اگر چه مجهول است ولی موجب بطلان معامله نمی گردد. (15) زیرا هرگاه هدف شرط مجهول، مورد عقد نباشد سرایت به عوضین نمی کند و شرط و عقدی که شرط ضمن آن درج شده، صحیح خواهند بود. از سوی دیگر، قانون، شرط مجهول را بطور مطلق از شروط باطله نشمرده است. (16) گروه دیگری اظهار می دارند که معلوم و معین بودن مورد معامله یکی از قواعد عمومی قراردادها است(بند 3 ماده 190 و ماده 216 قانون مدنی). بنابراین شرط مجهول، اگر به عقد نیز صدمه نزند و موضوع اصلی معامله را مبهم نسازد، بیگمان باطل است. (17) زیرا که شرط مجهول در نهایت موجب «غرر» می شود که در شرع نهی شده است. (18) بعضی از فقهای امامیه برآنند که شرط جزء یکی از عرضین قرار می گیرد و شرط مجهول همیشه ایجاد مقداری غرر می کند که موجب جهل به آن عوض خواهد بود، بنابراین شرط مجهول مطلقا مفسد عقد می باشد. (19)

تملیک بلا عوض بمقدار خسارت یا تلف، همان گونه که می تواند بصورت شرط در ضمن عقد صلح واقع گردد، می تواند بصورت شرط ضمن عقود لازم دیگری همچون بیع، اجاره و نظایر آن واقع شود. حال با توجه به تبیین صورتهای ضمان مضارب، وضع حقوقی هر یک از صورتهای ضمان را در مباحث آتی مورد تحلیل قرار می دهیم.

قسمت دوم- وضع حقوقی شرط ضمان مضارب

اشاره کردیم که به دو صورت می توان مضارب را ضامن قلمداد کرد. حال در این قسمت می خواهیم اثر قرارداد طرفین را در این وضع مورد مطالعه قرار دهیم، و ببینیم قراردادی که موجب تغییر وضع حقوقی عامل نسبت به سرمایه می گردد، چگونه است؟ به بیان دیگر، توافقی که ید امانی مضارب را به ید ضمانی تبدیل می کند چه وضعیتی دارد؟ آیا به استناد اصل حاکمیت اراده، طرفین عقد مضاربه می توانند، وضع عامل را که امین است دگرگون سازند؟ تحلیل حقوقی مسئله نیازمند آنست که در دو قسمت به موضوع بپردازیم. نخست از وضعیت حقوقی مضاربه به شرط ضمان مضارب صحبت کنیم و سپس از وضعیت حقوقی شرط تملیک بلا عوض بمقدار تلف یا خسارت بطور لزوم گفتگو کنیم.

گفتار نخست- وضع حقوقی مضاربه به شرط ضمان مضارب

با توجه به اختلاف نظری که بعضی از فقها و حقوقدانان در خصوص وضعیت مضاربه بشرط ضمان مضارب دارند که با حکم قانون مدنی نیز در این خصوص انطباق ندارد، بی مناسبت نیست تا به این موضوع، از دو دیدگاه توجه شود. اول دیدگاه قانون مدنی و موضعی که فقهاء و حقوقدانان دارند.

الف - دیدگاه قانون مدنی

بررسی موضع قانون مدنی، در خصوص وضعیت شرط ضمان مضارب، مستلزم آنست که از موضوع، تنها در قلمروی عقد مضاربه بحث نشود، بلکه نسبت به همه کسانی که به نوعی بر مال غیر تصرف امانی دارند، همچون مستاجر در عقد اجاره، مستعیر در عقد عاریه، مستودع در عقد ودیعه، وکیل در عقد وکالت... و به عنوان امین خوانده می شوند، این موضوع مورد بررسی قرار گیرد. زیرا، اگرچه که قانون مدنی در عقد مضاربه، شرط مزبور را موجب بطلان مضاربه دانسته، اما در عقد عاریه تضمین مورد عاریه را پذیرفته است و اعلام داشته که می توان بر مستعیر، شرط ضمان کرد. حال این تردید وجود دارد که آیا تجویز شرظ ضمان مستعیر، اختصاص به عاریه دارد؟ یا در سایر عقد امانی می توان شرط ضمان را پیش بینی نمود؟ به همین جهت باید موضوع را در دو عقد عاریه و مضاربه به تفکیک مورد مطالعه و بررسی قرارداد.

1 - وضع عاریه به شرط ضمان مستعیر

قانون مدنی در ماده 624 مقرر می دارد: «اگر بر مستعیر، شرط ضمان شده باشد مسؤول هر کسر و نقصانی خواهد بود اگر چه مربوط به عمل او نباشد».

فقها نیز در این باره اتفاق نظر دارند و شرط ضمان را در عقد عاریه، اجماعا صحیح می دانند. نویسندگان حقوق مدنی نیز در نفوذ شرط ضمان برای مستعیر هیچ تردیدی ندارند.

در توجیه حکم ماده 642 می توان گفت اگر چه که مستعیر از جمله امناء می باشد و به استناد ماده 640 قانون مدنی، ضامن تلف یا نقصان مال عاریه نمی باشد مگر در صورت تفریط یا تعدی. اما چون عاریه به مصلحت مستعیر و تنها به سود او می باشد، نهادن ضمان تلف بر عهده او، به موجب توافق فی مابین، عادلانه به نظر می رسد. (20) از سوی دیگر، شرط مزبور بر خلاف مقتضای ذات عقد عاریه نمی باشد تا باطل و مبطل عقد گردد، بلکه همانگونه که گفته اند: شرط مزبور بر خلاف مقتضای اطلاق عاریه می باشد. (21)

2 - وضع مضاربه به شرط ضمان مضارب

قانون مدنی، شرط ضمان مضارب را بر خلاف مقتضای ذات عقد مضاربه دانسته و چون به استناد بند 1 از ماده 233، شرط خلاف مقتضای عقد از شروط باطلی است که موجب بطلان عقد نیز می گردد، لذا در صدر ماده 558 چنین مقرر می دارد: «اگر شرط شود که مضارب، ضامن سرمایه خواهد بود و یا خسارات حاصله از تجارت، متوجه مالک نخواهد شد، عقد باطل است...»

در توجیه این بخش از ماده قانون مدنی چنین استدلال شده است: که عامل به نیابت از طرف مالک تجارت می کند و اثر اساسی عقد نیز اعطای همین نمایندگی به او است. معنی انعقاد قرارداد از طرف نماینده اینست که پیمان را او می بندد ولی آثار این پیمان دامنگیر اصیل می شود. عامل نیز، اگر نماینده بحساب آید، از زیان های ناشی از تجارت مصون است. این زیان ها در مرحله اول، باید از سود حاصل از تجارت و در مرحله دوم، از سرمایه و سرانجام از دارایی مالک جبران شود. پس، اگر شرط شود که خسارت، متوجه مالک نخواهد شد، بدین معنی است که آثار معامله در دارایی نماینده ظاهر شود و این نتیجه با مفهوم نیابت و همچنین با مقتضای مضاربه، مخالف است. (22)

ب - شرط ضمان مضارب از دیدگاه فقهی و حقوقی

در خصوص وضعیت حقوقی مضاربه به شرط ضمان مضارب، فقهاء و نویسندگان حقوقی، عقیده یکسان اظهار نداشته اند، بلکه هر یک از آنان نظریه ای ابراز داشته اند، که مورد بررسی قرار می گیرد.

بند اول - شرط ضمان مضارب در عقد مضاربه، مخالف با مقتضای ذات عقد است

بیان این نظریه، مستلزم تبیین مفهوم مقتضای عقد است که در آغاز بدان می پردازیم. بطور کلی بزرگان در معرفی مفهوم مقتضای عقد، اختلاف نظر دارند و هر کدام راهی را طی نموده اند. (23) اما در این رابطه به اختصار می توان گفت: انعقاد هر عقدی توسط اشخاص بدنبال دستیابی به هدف و مقصودی است که جز با تشکیل آن عمل حقوقی امکان پذیر نیست. زیرا هر عقدی، مقتضای مخصوصی یا به تعبیری، خصوصیت و آثاری دارد که آن را از سایر عقود متمایز می سازد. ذکر این نکته ضروری است که آثاری که از عقود به دست می آید از لحاظ اهمیت و وابستگی به ذات عقد در یک ردیف نیستند. پاره ای از آنها، به دلیل اینکه عقد علت تامه تحقق آنها می باشد و در واقع عقد، بالذات تولید کننده آنهاست; در نتیجه از عقد انفکاک ناپذیرند، که از آن به مقتضی ذات عقد تعبیر می کنند. چنانکه انتقال مالکیت مبیع، عین خارجی مقتضای ذات عقد بیع است. این اثر چنان به ذات عقد وابسته است که بدون پیدایش آن، نمی توان ماهیت معامله را محقق دانست و اگر این اثر رااز بیع سلب کنیم، نفی و ابطال عقد را به دنبال خواهد داشت.

از سوی دیگر، درج شرط مخالف با اثر مزبور در عقد بیع، مستلزم تناقض در انشاء خواهد بود; زیرا، از یک طرف با انشاء ماهیت حقوقی، خواهان پیدایش اثر و مقتضای آن هستیم و از سوی دیگر با درج شرط، مانعی در راه تحقق عقد ایجاد می کنیم، بدیهی است که نتیجه این وضعیت عدم تحقق و پیدایش عقد خواهد بود. پس درج چنین شرطی موجب بطلان عقد می باشد و به همین جهت از آن به «شرط مبطل » تعبیر می شود. دسته دیگر از آثار عقود، تنها به منظور تکمیل شرایط عقدو تبعیت اراده مشترک طرفین است. به بیان دیگر این دسته از آثار عقد اموری نیستند که عقد بر آن دلالت مطابقی داشته باشد، بلکه اموری هستندکه مدلول التزامی عقد تلقی می گردند. یعنی این آثار از ماهیت عقد ناشی نمی شوند و لازمه آن نیستند. اما عقد در صورت اطلاق، مقتضی آنهاست و به همین جهت به عنوان مقتضی اطلاق عقد خوانده می شوند. (24) بعضی از بزرگان در شناسایی و معرفی مقتضیات عقد، تعبیری دارند که ذکر آن بی مناسب نیست. مرحوم شیخ موسی خوانساری در منیة الطالب می فرماید:

«اعلم ان مقتضیات العقد تارة ما یقتضیه بذاتة بمعنی ان سلب ذلک المقتضی عنه یکون مساوقا لنفیه و ابطاله و اخری ما یقتضیه باطلاقه سواء کان من آثاره المترتبه علیه عرفا... او من احکام الثابتة له شرعا». (25)

مقتضیات عقد، یکبار مقتضای ذات عقد است. به این معنی که سلب آن مقتضا از عقد، مساوی با نفی و ابطال عقد است. و بار دیگر مقتضای اطلاق عقد است. خواه از آثاری باشد که عرفا بر عقد مترتب است. یا از احکام باشد که شرعا برای عقد ثابت است.

در تمییز مقتضیات عقد، دانشمندان به ضابطه و معیار واحدی توافق ندارند و در نتیجه این پرسش مطرح است که آیا معیار تشخیص مقتضای عقد، قانون است یا عرف؟ یا اینکه باید به قصد مشترک متعاقدین مراجعه نمود؟

بعضی از بزرگان، مرجع شناخت مقتضیات عقد را شرع دانسته اند و لذا برای تمییز مقتضاء به شارع روی آورده و هر شرطی را که با آثاری که شارع برعقد بار کرده، منافی باشد، بامقتضای عقد مخالف دانسته اند. به همین جهت این گروه، شرط خلاف مقتضای عقد را به عنوان یکی از انواع شرط نامشروع پذیرفته اند. (26)

پاره ای، اثر عرف را در تمییز مقتضای ذات عقد انکار ناشدنی دانسته و آنرا بیشتر از جهت دلالت بر مضمون انشاء و تراضی دو طرف مؤثر می دانند. اما ضابطه مشترک را در همه موارد عرف و قوانین موضوعه می دانند (27) و معتقدند که دراین راه قاعده ثابتی نمی توان یافت، و تعیین اثر اساسی عقد با طرز فکر خاص مردم هر اجتماعی بستگی تام دارد. بعضی از بزرگان فقه نیز، مرجع شناخت مقتضیات عقد را عرف می دانند و دست یابی به آثار اصلی و اساسی عقد را از طریق مراجعه به عرف میسور دانسته اند. (28) زیرا اغلب معاملات از سوی مردم محقق می گردد نه از جانب شارع. بطور کلی ماهیت معاملات و آثار و لوازم خارجی آن، امری است که مفاهیم آن از جانب عرف و با ملاحظه آن معین می شود.

گروهی معتفدند که برای تشخیص مقتضای عقد، بایستی به قصد مشترک متعاملین مراجعه کرد. و دسته ای هم مراجعه به شرع و عرف را معیار قرار داده اند. (29) بنظر می رسد با توجه به اینکه پذیرش هر یک از معیارهای پیش گفته به تنهائی ما را با ایراداتی مواجه سازد که مورد اشاره بزرگان قرار گرفته است، بهتر است برای تشخیص مقتضای عقد، نخست به قانون مراجعه شود و در صورت عدم تصریح یا اجمال به عرف، و در صورتیکه تردید در اثر اساسی عقد از نظر عرف وجود دارد، اراده طرفین و قصد مشترک آنها، ملحوظ نظر قرار گیرد.

حال که از تبین مفهوم مقتضای عقد، فارغ گشتیم، به شرح عقیده ای که شرط ضمان مضارب را مخالف مقتضای ذات عقد می داند و در نتیجه عقد و شرط را باطل دانسته است می پردازیم. استدلالی که بر این نظر شده است، علاوه بر آنچه که در پیش بدان اشاره شد.

مقتضای عقد مضاربه و به عبارت دیگر، اثر طبیعیی آن، این است که هیچ گونه خسارتی متوجه عامل نباشد. در بیان این مطلب از روایات وارد در این باب نیز استفاده می شود. بنابراین شرط بر خلاف این جهت، باطل است. زیرا نه با مقتضای طبیعی و اثر اصلی عقد سازش دارد و نه با دلایل ویژه، یعنی نصوص و روایاتی که در این رابطه وجود دارد. علاوه بر آن تسلیط مضارب بر سرمایه بر اساس خواست و میل مالک صورت گرفته و اجازه مالک در این رابطه وجود دارد. پس عامل، امین و نایب از جانب مالک می باشد. لازمه امین بودن عامل، آنست که او مسؤولیتی نسبت به تلف یا نقص سرمایه و یا خسارت به آن نداشته باشد. بنابراین اگر ضمان او شرط شود، بدان معنی است که او امین نمی باشد و این امر با مفاد عقد و مدلول مطابقی آن، مغایرت دارد و این امر موجب بطلان عقد خواهد بود.

طرفدارن این نظریه، محققینی مانند علامه حلی در قواعد و تذکره و محقق کرکی در جامع المقاصد و شیخ طوسی در مبسوط می باشد. عبارت علامه در قواعد چنین است: «... و لو شرط ما ینافیه فالوجه بطلان العقد مثل ان یشترط ضمان المال او سهما فی الخسران...» (30)

اگر شرطی شود که منافات با عقد داشته باشد، عقد باطل است. مثل اینکه شرط شود که مضارب ضامن مال مضاربه باشد یا سهمی از زیان رابر عهده بگیرد.

مرحوم محقق کرکی در جامع المقاصد در شرح عبارت علامه می فرماید:

«... وجه البطلان ان هذه شروط باطلة لمنافاتها مقتضی العقد شرعا فیبطل العقد لان التراضی المعتبر فیه ح لم یقع الاعلی وجه الفاسد فیکون باطلا و یحتمل ضعیفا صحة العقد و بطلان الشرط...» (31)

اینکه شرط ضمان مضارب باطل می باشد به جهت منافات شرط با مقتضای عقد، که عقد را هم باطل می سازد. زیرا تراضی معتبر در عقود، در این مورد بصورت فاسد واقع شده است. سپس ایشان این احتمال را که ممکن است عقد صحیح باشد ولی شرط باطل، ضعیف می شمارند و جواب می دهند که تراضی در عقود شرط و معتبر است و اگر تراضی بر ضمان مضارب، باشد، این تراضی فاسد است وغیر معتبر، در نتیجه شرط صحت عقد که تراضی بر وجه صحیح باشد، منتفی می گردد.

بند دوم - شرط ضمان مضارب در عقد مضاربه، مخالف با مقتضای اطلاق عقد است

برخی از فقهاء مانند صاحب جواهر می گویند: این صحیح است که زیان، متوجه مال باشد و در روایات نیز چنین آمده است، اما این موضوع نه بدان جهت است که مضاربه، در بافت خود چنین اثری دارد و به اصطلاح مقتضای عقد چنین است. بلکه اطلاق قرارداد و سکوت آن بر حسب معمول سبب می شود که خسارت متوجه عامل گردد. بنابراین، اگر طرفین در ضمن عقد خود تصریح کرده و شرط کنند که زیانی متوجه سرمایه نشود، شرطی بر خلاف اثر طبیعی و مقتضای عقد نکرده اند. بلکه صرفا به شرطی پای بند شده اند، که بااطلاق قرارداد سازگار نیست، و این چنین شرطی هم اشکال ندارد. این فقیه در جای دیگر می فرماید: شرط ضمان مضارب، منافاتی با اینکه سرمایه، امانت در دست اوست نمی باشد. زیرا در بسیاری از امانات، ید متصرف محکوم به ضمان می باشد. مثل عاریه طلا و نقره یا عاریه ای که شرط ضمان شده است و مقبوض بالسوم و نظایر آنها. بلکه حتی در بسیاری از صورتهای مضاربه، ضمان عامل وجود دارد. و وضع همچنین است در صورتیکه بر عامل پرداخت مقداری از خسارت بر سرمایه شرط شود. بنابراین در جمیع این موارد که شرط مخالف با مقتضای اطلاق عقد است نه مقتضای ذات، شرط صحیح است. (32)

برخی از فقهاء شرط ضمان مضارب را صحیح می دانند و می فرمایند: در صورتی که صاحب سرمایه چنین شرطی کرد و یا خسارت احتمالی را به عهده عامل گذارد، مضاربه تبدیل به قرض می شود و همه سود از آن عامل می گردد. (33) صریح عبارت آنها در این رابطه چنین است: «و المضارب مؤتمن لا ضمان علیه الا بالتعدی فان شرط علیه رب المال ضمانه صار الربح کله له دون رب المال.» (34)

مضارب امین است و ضمان بر او نیست مگر در صورت تعدی. پس اگر صاحب مال ضمان را بر او شرط کند در این صورت تمام سود از آن مضارب خواهد بود بدون آنکه به صاحب مال برسد.

پاره ای از فقهاء بدون آنکه در خصوص صحت یا بطلان شرط ضمان مضارب اظهار نظر صریح کنند فقط گفته اند: اینکه شرط ضمان را منافی با مقتضای عقد بدانیم، محل تردید است. (35)

نویسندگان حقوق مدنی، علی رغم تصریح مقنن به مبطل بودن شرط ضمان مضارب، به این عقیده متمایل هستند که شرط ضمان مضارب را مخالف با مقتضای اطلاق عقد بدانند و در نتیجه قائل به صحت آن باشند.

دکتر امامی در این زمینه می گوید: «بنظر میرسد که شرط مزبور بر خلاف اطلاق عقد است نه ذات آن تا عقد باطل باشد، ولی چون ماده صریح است، لذا عقد مضاربه ای که در آن شرط ضمان شده باشد، ناچار باید باطل دانست ». (36)

دکتر کاتوزیان نیز ضمن مخالف خواندن مبنایی که قانون مدنی در عقد مضاربه پذیرفته با آنچه که در عقد عاریه مورد قبول قانونگذار واقع شده، می گوید:«در نظر عرف چنین شرطی با مقتضای امانت و نمایندگی، مباینت ندارد». (37) بنابراین به اعتقاد این گروه از نویسندگان که با قیاس عاریه و مضاربه، مفاد ماده 642 قانون مدنی. را(که بر جواز و حت شرط ضمان مستعیر تصریح دارد) اختصاص به عاریه ندانسته و آن را در مضاربه قابل اجراء می دانند. از سوی دیگر، این گروه با توسل به اصل حاکمیت اراده(ماده 10 قانون مدنی) و جایز بودن شروط ضمن عقد، شرط مزبور را صحیح می دانند و معتقدند که، اشتراط ضمان مضارب خللی به صحت مضاربه نمی رساند.

بند سوم: شرط ضمان مضارب به صورت شرط فعل صحیح است.

اکثر فقهایی که می گویند ضامن ساختن عامل صحیح نیست، معتقدند که اگر شرط ضمان مضارب به صورت شرط فعل باشد، صحیح است. یعنی در صورت وقوع خسارت، اگر چه به عنوان مضاربه زیان متوجه سرمایه است، اما می توان عامل را متعهد نمود که آن را جبران کند. در این رابطه ذکر عبارتی از تحریر الوسیله بی مناسبت نیست.

«ولوا شترط المالک علی العامل ان یکون شریکامعه فی الخسارة کما هو شریک فی الربح ففی صحته و جهان، اقوا هما العدم، نعم لوکان مرجعه الی اشتراط انه علی تقدیر وقوع الخسارة علی المالک خسر العامل نصفه مثلا من کیسه لا باس به، و لزم العمل به لووقع فی ضمن عقد لازم، بل لا یبعد لزوم الوفاء به ولوکان فی ضمن عقد جائز مادام باقیا، نعم له فسخه ورفع موضوعه...» (38)

اگر مالک شرط کند که عامل با او در خسارت شریک باشد همانگونه که در سود شریکند، در صحت این شرط دو وجه است که اقوای آنها عدم صحت شرط می باشد. ولی اگر برگشت شرط مذبور به این باشد که بر فرض وقوع خسارت بر مالک، عامل نصف آن را مثلا از کیسه خودش متحمل شود، اشکالی در آن نیست و اگر شرط مزبور در ضمن عقد لازمی درج شده باشد عمل به آن لازم است، حتی اگر در ضمن عقد جائزی واقع شده باشد، بعید نیست که لازم الوفاء باشد تا زمانی که عقد اصلی جائز باقی باشد. بله، چون شرط در ضمن عقد جائز صورت گرفته است مشروط علیه می تواند بافسخ عقد جائز، موضوع تعهد را از بین ببرد و بدین صورت خود را از اجرای شرط فارغ سازد.

از آنچه که بیان شد، این نتیجه بدست می آید که چون شرط ضمان مضارب از قبیل شرط نتیجه می باشد پس صحت آن محل تردید است. زیرا تحقق ضمان مضارب به صرف اشتراط در عقد، از قبیل شرط نتیجه است و چون تحقق ضمان متوقف برایجاد سبب ضمان همچون تعدی و تفریط یا نظایر آن می باشد و اسباب ضمان هم به صورت حصری شمارش و احصاء شده که اشتراط از اسباب آن نمی باشد، پس نمی توان به صرف اشتراط، قائل به ضمان مضارب شد. از سوی دیگر نمی توان شرط ضمان مضارب را مشمول ادله عامه لزوم وفاء به شرط دانست، زیرا وفاء به شرط در موردی مصداق پیدا می کند، که متعلق شرط انجام فعل یا عملی باشد. در حالیکه نتایج، اینگونه نیستند تا بتوان مشروط علیه را ملزم به انجام آن دانست. در پاسخ به ایراد مزبور می توان گفت: اولا پاره ای از نتایج به گونه ای هستند که ایجاد آنها نیاز به سبب خاص ندارد و لذا همانگونه که ماده 236 قانون مدنی اعلام داشته است، به نفس اشتراط حاصل می شوند. ثانیا این گفته که اسباب ضمان به قید حصر احصاء شده اند و شرط ضمان مضارب از آن اسباب محسوب نمی شوند، قابل پذیرش نیست زیرا، توقف ضمان بر اسباب خاصی و مشخصی معلوم نیست. بنابراین می توان با کمک از اصل عدم انحصار اسباب ضمان، حکم به تحقق ضمان مضارب در صورت اشتراط آن در عقد نمود، و شرط مزبور را صحیح دانست. پاره ای از فقهاء نیز شرط ضمان مضارب را در صورتیکه بازگشت شرط به این باشد که بعد از آن که خسارت در ملک مالک پیدا شود، به صورت شرط نتیجه، خسارت به عهده عامل منتقل شود، بی اشکال دانسته اند. عبارت آنها در این رابطه چنین است:

«... لا باس بالشرط (ای بالشرط الضمان) علی وجه غیر بصیر لوکان مرجعه الی انتقال الخسارة الی عهدته بعد حصولها فی ملکه بنحو شرط النتیجه ». (39)

بند چهارم: نظریه منتخب و استدلال آن

با توجه به آن چه که بیان شد بنظر می رسد که شرط ضمان علیه مضارب در عقد مضاربه، با صرف نظر از ماده 558 قانون مدنی، شرطی صحیح باشد زیرا:

اولا: درست است که تصرف مضارب در سرمایه، تصرف امانی است و همان گونه که قانون مقرر می دارد: مضارب در حکم امین است و امین ضامن نیست مگر در صورت تعدی و تفریط. اما باید از این نکته غافل نشویم که بر حسب ادله مربوط به ضمان ید، همچون نبوی معروف «علی الید ما اخذت حتی تودی (تودیه)» و ادله مربوط به عدم ضمان امین از قبیل روایت «الامین لا یضمن »، بر خلاف آنکه در ید عدوانی اقتضای ضمان وجود دارد در ید امانی اقتضای عدم ضمان وجود ندارد، تا شرط ضمان علیه امین شرط مخالف با مقتضای امانت تلقی شود و در نتیجه مبطل امانت باشد. زیرا همان گونه که در جای خود ثابت شده است خروج ید امانی از قاعده ضمان ید(قاعده علی الید) به تخصص است نه به تخصیص . (40) زیرا، عدم ضمان ید امین بر طبق ارتکاز عقلاء بوده و اساسا ید امانی مشمول قاعده علی الید که بنحو طبیعی سلطه بر مال غیر را موجب ضمان می داند، نمی باشد تا با ادله شرعی عدم ضمان امین تخصیصا خارج گردد. بنابراین می توان گفت که عقلاء بر حسب ارتکاز ذهن خود، موجبی برای ضمان در ایادی امانی نمی بینند، و در نتیجه آنچه که در ید امانی قابل درک است عدم اقتضای ضمان است نه اقتضای عدم ضمان، و بدیهی است که بین این دو وضعیت تفاوت است. زیرا، اگر ید امانی اقتضای عدم ضمان کند، شرط ضمان علیه امین، شرط مخالف با مقتضای امانت تلقی و باطل و مبطل خواهد بود، در حالیکه ید امانی چنین اقتضائی ندارد. از سوی دیگر همان گونه که گفته شده است، ادله عدم ضمان امین بیش از این اقتضاء ندارد که امین فی حد نفسه و بی آنکه خودش به ضمان خویش اقدام کند، ضامن نباشد. پس، از آن استفاده نمی شود که امین نتواند از ابتداء برضمان خود اقدام کند. فرموده شیخ انصاری دراین خصوص قابل توجه است. ایشان می فرمایند:

«ان مقتضی ادلة عدم ضمان الامین عدم ضمانه فی نفسه من غیر اقدام علیه بحیث لاینافی اقدامه علی الضمان من اول الامر». (41)

بنابراین مضارب ضامن سرمایه نمی باشد، مگر در صورت تعدی یا تفریط و یااینکه بر وی شرط ضمان شده باشد. این نکته را نیز می توان افزود; در جائی که رفع ضمان به دست مالک می تواند باشد، اثبات ضمان نیز به دست او ممکن است. به عبارتی هر شخص که می تواند مقتضای ید را که ضمان می باشد منع و رفع نماید، البته می تواند آن راشرط کند. از این رو مالک، مال خود را در اختیار دیگری قرار می دهد بشرط ضمان و این شرط رافع مانع ضمان است. با این توضیح که چون مقتضای ید ضمان می باشد، مگر آنکه مانعی در راه تحقق مقتضای ید بوجود آوریم که آن امین قرار دادن متصرف است (قاعده استیمان) حال می توانیم با اشتراط ضمان مانعی را که در تحقق ضمان ایجاد کرده ایم، پس همان گونه رفع ضمان ید بواسطه ائتمان امکان پذیر است، اثبات ضمان بواسطه اشتراط نیز ممکن است. زیرا در امانات مالکانه، رفع و وضع ضمان بدست مالک است. پس هرگاه مانع ضمان را برداریم، مقتضای ید که ضمان باشد باز می گردد.«اذا ارتفع المانع، یؤثر المقتضی اثره » یعنی: هرگاه مانع مرتفع گردید، مقتضی اثر خود را می بخشد.

ثانیا: قانون مدنی در ماده 642 شرط ضمان مستعیر را پذیرفته است در حالی که مستعیر امین است و جز در صورت تعدی و تفریط ضامن نمی باشد(ماده 640 قانون مدنی). فقهاء نیز شرط ضمان مستعیر را اجماعا پذیرفته اند. از این بیان نباید نتیجه بگیریم که صحت شرط ضمان علیه مستعیر مستند به دلیل خاصی است. بنابراین همان گونه که اشاره شد، عدم ضمان امین بر طبق ارتکاز عقلاء بوده و حکم عقلی قابل تخصیص نیست. پس همان گونه که شرط ضمان در عقد عاریه صحیح است در کلیه عقود امانی همچون اجاره، مضاربه نیز شرط مزبور صحیح است.

ثالثا: اگر چه قانون مدنی در بحث عقد ودیعه از شرط ضمان مستودع صحبتی به میان نیاورده است. اما همان گونه که پاره ای از نویسندگان متذکر شده اند شرط ضمان در عقد ودیعه نیز صحیح است. زیرا عدم ضمان مقتضای ذات عقد ودیعه بشمار نمی آید تا شرط مزبور بر خلاف مقتضای عقد باشد. (42) از سوی دیگر، اگر امین تضمین سلامت مال را به رغبت بپذیرد و احسان خویش را کامل سازد، چرا نباید آن را نافذ دانست. با این توضیح، وقتی در عقد ودیعه که امانت محض می باشد، اشتراط ضمان صحیح است. پس چرا آن را در مضاربه صحیح ندانیم.

گفتاردوم- وضع حقوقی شرط تملیک مجانی به مقدار تلف یا خسارت بطور لزوم

قانون مدنی در قسمت دوم ماده 558 راهی قانونی، برای تضمین سرمایه یا جبران خسارت به سرمایه، پیشنهاد می کند. به استناد ذیل ماده مزبورکه اعلام می دارد: «... مگر اینکه به طور لزوم شرط شده باشد که مضارب از مال خود به مقدار خسارت یا تلف مجانا به مالک، تملیک کند». طرفین مضاربه می توانند، بوسیله حیله قانونی که ماده مزبور پیشنهاد کرده است منظور خود را تامین کنند. یعنی در ضمن عقد لازمی همچون صلح، بیع، اجاره شرط کنند که، مضارب بمقدار تلف مجانا به مالک تملیک کند. با توجه به ماده مزبور می توان نکات ذیل را متذکر شد:

1- شرط تملیک، باید به طور لزوم باشد تاایجاد الزام کند. زیرا شرط جایز ایجاد الزام نمی کند. بنابراین برای اینکه شرط تملیک به طور لزوم واقع شود، باید آن را در ضمن یک عقد لازم، نظیر صلح گنجاند. به نظر می رسد که بتوان در ضمن عقد جایز و حتی در ضمن عقد مضاربه که عقد جایزی است شرط مزبور را به صورت یک الزام مستقل گنجاند. زیرا تا زمانیکه عقد جایز پا برجاست، عمل به مفاد شرط الزامی است.

2- شرط تملیک، شرط فعل است. بنابراین برای اینکه تملیک مجانی رخ دهد باید سبب دارای این اثر قانونی مثلا، صلح یا هبه بلاعوض واقع گردد. زیرا مطابق نظام طبیعی پیدایش اثر، بدون ایجاد مؤثر ممکن نیست پس تا عقدی که دارای اثر تملیک مجانی است رخ ندهد تملیکی نیز پدید نمی آید. پاره ای از نویسندگان شرط تملک بلاعوض را به میزان خسارت یا تلف پذیرفته اند.

3- شرط تملیک به مقدار تلف یا خسارت، یک شرط مجهول است. زیرا به هنگام توافق بر شرط، خسارت یا تلفی رخ نداده تا میزان آن مشخص باشد اما همانگونه که گفته اند این شرط مجهول موجب بطلان معامله نمی گردد.

خلاصه و نتیجه بحث

قانون مدنی، شرط ضمان مضارب را شرط باطل و موجب بطلان مضاربه دانسته است. حقوقدانان در شرح ماده 558 علت این حکم را مغایرت شرط با مقتضای ذات عقد مضاربه می دانند. بنابراین می توان گفت که صدر ماده مزبور مبتنی بر نظریه آن دسته از فقهاست که شرط ضمان مضارب را مخالف مقتضی ذات عقد مضاربه می دانند. این نظریه مورد پذیرش پاره ای از فقها و حقوقدانان قرار نگرفته و با استدلالهای گوناگون مورد انتقاد قرار گرفته و در عوض شرط ضمان مضارب را شرط مخالف با مقتضای اطلاق مضاربه دانسته و یا به استناد آنکه شرط مزبور اگر به صورت شرط فعل واقع شده باشد، صحیح می دانند. ما نیز این عقیده را برگزیده و برای اثبات آن به نقد دلایل مخالفین و تقویت استدلال موافقین پرداختیم.

قانون مدنی با ارائه یک پیشنهاد قانونی، راهی برای تضمین سرمایه و ضمان مضارب نشان داده است که مورد بررسی قرار گرفت. به استناد ذیل ماده 558 طرفین مضاربه می توانند بصورت التزام مستقلی بر تضمین سرمایه توافق کنند. این التزام باید بصورت الزامی باشد و به همین جهت بانکها در قرارداد مضاربه ای که با مشتریانشان منعقد می سازند از «عقد صلح » استفاده می کنند و شرط تملیک مجانی به مقدار تلف یا خسارت را در ضمن آن می گنجانند.

پی نوشتها:

1- عضو هیات علمی دانشگاه شهید بهشتی.

2- قاعده مزبور تحت عنوان قاعده استیمان (عدم ضمان امین) معروف است که از خبر معروف «لیس علی الامین الاالیمین » و خبر «لیس علی المؤتمن ضمان » و «ما علی الامین الاالیمین » گرفته شده است و معنای آن این است که هیچ چیزی جز سوگند بر امین نیست. مفاد قاعده مزبور آن است که اگر مال مورد امانت نزد امین تلف یا ناقص یا معیوب شود، هیچ گونه مسؤولیت و ضمانی متوجه امین نیست و کافی است که او سوگندی یاد کند تا هر ادعای ضمانی علیه او ساقط شود. برای مطالعه این قاعده رجوع شود به آیت ا..سید میرزاحسن موسوی بجنوردی، قواعدالفقهیه، ج 2، افست، قم صص 4 به بعد - سید محمد کاظم مصطفوی، القواعد، نشر اسلامی، چاپ اول، سال 1412 ه. صص 17 و 18 - میر فتاح مراغه ای، عناوین، چاپ سنگی در یک مجلد، 1297 قمری، عنوان 65، ص 333 - و کتابهای فارسی قواعد فقه مثل ابوالحسن محمدی، قواعد فقه، نشر یلدا، چاپ دوم، سال 74، صص 61 به بعد.

3- دکتر سید حسن امامی، حقوق مدنی، ج 2، اسلامیه، چاپ دوم، سال 62، ص 173 - دکتر ناصر کاتوزیان، حقوق مدنی (عقود اذنی، وثیقه های دین)(عقود معین 3)، بهنشر، چاپ اول، سال 64، صص 60 و 61 که شرط ضمان را صحیح می دانند بر خلاف آن دسته که حکم ماده 614 ق.م. را از قواعد آمره می دانند و در نتیجه شرط ضمان را باطل و مبطل می دانند. رک به دکتر محمد جعفری لنگرودی، دائرة المعارف حقوق مدنی و تجارت، ج 1، چاپ اول، مشعل آزادی، 1375، ص 142، و حقوق تعهدات، ج 1، دانشگاه تهران، چاپ دوم سال 69 ص 88 - دکتر محمود کاشانی، جزوه حقوق مدنی 7 از انتشارات دانشگاه شهید بهشتی، بدون سال نشر، ص 73.

4- محقق اول (حلی)، مختصر النافع، افست، قم، ص 146 - سید محمد کاظم طباطبائی، عروة الوثقی، ص 589 - سید علی طباطبائی، ریاض المسائل(معروف به شرح کبیر)، ص 605 - شیخ عبدا..مامقانی، مناهج المتقین، مؤسسه آل البیت، ص 288 - سید محمد طباطبائی(مجاهد)، مناهل، مؤسسه آل البیت، ص 197 - محمد بن جمال الدین ملکی العاملی معروف به «شهید اول »، اللمعة الدمشقیه، با تعلیقات سید محمد کلانتر در 10 مجلد، ج 4، ص 211.

5- اعطای مال به دیگری از چند حالت خارج نیست. ممکن است این امر به منظور نگاهداری مال باشد(ودیعه) یا بعنوان قرض باشد، یا مالی را به دیگری بدهد که برای او تجارت کند بدون اینکه مزدی بگیرد(بضاعة)، یا اینکه مالی را به دیگری بدهد تا مثل آن را در شهر دیگر به او پس دهد(سفتجه). رک به جوامع الفقهیه، وسیله ابن حمزه، ص 741.

6- دکتر ناصر کاتوزیان، حقوق مدنی، عقود معین 2(مشارکتها و صلح)، چاپ دوم، گنج دانش، 1368، ص 105.

7- استاد شهید مرتضی مطهری، آشنایی با علوم اسلامی، اصول فقه - فقه، انتشارات صدرا، ص 100 - سید باقر خسروشاهی، نمائی از مضاربه در فقه اسلامی، نورعلم، نشریه جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، شماره 8، بهمن 1363، صص 91 و 92.

8- محمود رضا خاوری، حقوق بانکی، چاپ اول، بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران،1369، ص 242.

9- دکتر ناصر کاتوزیان، پیشین، ص 108 - شیخ محمد حسن نجفی، جواهر الکلام، ج 26، ص 338 - شهید ثانی، مسالک الافهام، ج 1، ص 223 می فرماید: «... لان العامل - مع صحة العقد و عدم ظهور ربح - و دعی امین، و مع ظهوره شریک، و مع التعدی غاصب، و فی تصرفه وکیل، و مع فساد العقد اجیر.»

10- ماده 550 ق.م. « مضاربه عقدی است جایز».

11- سایر موارد انفساخ مضاربه در بندهای 2 و 3 و 4 این ماده منعکس است.

12- محمود رضا خاوری، پیشین، ص 249.

13- دکتر محمد جعفر جعفری لنگرودی، پیشین، همان صفحات.

14- همان، ص 298.

15- دکتر سید حسن امامی، حقوق مدنی، ج 2، ص 102.

16- همان، ج 1، ص 281.

17- دکتر ناصر کاتوریان، قواعد عمومی قراردادها، ج 3، چاپ اول، بهنشر، 1368 ص 188.

18- همان، ص 163.

19- ر.ک. دکتر امامی، حقوق مدنی، ج 1، صص 281 و 282.

20- دکتر ناصر کاتوزیان، عقود اذنی و وثیقه های دین، بهنشر، چاپ اول، سال 64، ص 90.

21- دکتر امامی، حقوق مدنی، ج 2، ص 190.

22- دکتر ناصر کاتوزیان، حقوق مدنی( مشارکتها- صلح)، ص 131.

23- شیخ محمد حسن نجفی، جواهر الکلام، ج 23، صص 199 و 200 - شیخ موسی خوانساری(تقریرات مرحوم نائینی) مینة الطالب، ج 2، ص 111 به بعد - میر فتاح مراغه ای، عناوین، ص 252 به بعد - شیخ مرتضی انصاری، مکاسب، صص 281 و 282 - مولی احمد نراقی، عوائد الایام، صص 49 و 50.

24- برای شناخت مفهوم مقتضای ذات عقد و اثر درج شرط مغایر با آن و همچنین شناخت مفهوم مقتضای اطلاق عقد و اثر درج شرط مغایر با آن، می توان علاوه بر منابع پیش گفته (شماره 22) به این کتابها مراجعه کرد. محقق ثانی، جامع المقاصد، ج 4، ص 414 - محمد حسین آل کاشف الغطاء، تحریر المجلة، ج 1، ص 77 - میرزای قمی، جامع الشتات ج 2، ص 18 - علامه حلی، تذکرة الفقهاء، ج 1، چاپ سنگی، ص 488 - دکتر ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ج 3، ص 175 به بعد.

25- شیخ موسی خوانساری - منیة الطالب (تقریرات مرحوم نائینی) ج 2، ص 111.

26- محقق کرکی، پیشین، ج 4، ص 414 و ج 1، ص 261.

27- دکتر کاتوزیان، پیشین، ص 394.

28- مولی احمد نراقی، عوائد الایام، صص 49 و 50 - محمود شهابی، قواعد فقه، ص 58.

29- دکتر ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ج 3، ص 179 به بعد.

30- علامه حلی، قواعد الاحکام، افست، قم، ص 244.

31- محقق کرکی، پیشین، ص 465.

32- شیخ محمد حسن نجفی، جواهر الکلام، ج 26، ص 342.

33- حمزة بن علی در غنیة النزوع، ص 68 - ابن حمزه در الوسیله، ص 69 - کیدری در اصباح الشیعه، ص 72 و ابن ادریس در سرائر ص 76 همگی نقل از علی اصغر مروارید، سلسلة الینابیع الفقهیه، ج 17 صص 53 به بعد.

34- همان.

35- شیخ عبدا...مامقانی، پیشین، ص 288.

36- دکتر امامی، حقوق مدنی، ج 2، ص 110.

37- دکتر ناصر کاتوزیان، حقوق مدنی، مشارکتها...، ص 132.

38- روح اله الموسوی الخمینی، تحریرالوسیله، ج 1، مطبوعات دارالعلم، قم، فاقد سال نشر، ص 612، مسئله 14.

39- همان.

40- رک، دکتر علی اکبر صادقی، شرط ضمان مستاجر، مجله تحقیقات حقوقی، دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتی، شماره 14-13 سال 73-72 صص 18 و 19.

41- شیخ مرتضی انصاری، مکاسب، ص 278.

42- دکتر امامی، حقوق مدنی، ج 2، ص 173 - دکتر کاتوزیان، عقود اذنی ...، ص 61.