انواع تعزیر و ضوابط آن

در این مقاله سعى شده است تا انواع تعزیر و مقدار آن در قوانین جزایى اسلام تعیین شود نویسنده براى رسیدن به این هدف به بررسى روایات مربوطه به حبس، مقدار تعزیر و تعزیر کودک و برده پرداخته است،آنگاه با توجه به اصل ولایت فقیه به این نتیجه مى رسد که مقدارتعزیر به دست حاکم شرع است

در این مقاله سعى شده است تا انواع تعزیر و مقدار آن در قوانین جزایى اسلام تعیین شود. نویسنده براى رسیدن به این هدف به بررسى روایات مربوطه به حبس، مقدار تعزیر و تعزیر کودک و برده پرداخته است،آنگاه با توجه به اصل ولایت فقیه به این نتیجه مى رسد که مقدارتعزیر به دست حاکم شرع است.

چکیده:

در این مقاله سعى شده است تا انواع تعزیر و مقدار آن در قوانین جزایى اسلام تعیین شود. نویسنده براى رسیدن به این هدف به بررسى روایات مربوطه به حبس، مقدار تعزیر و تعزیر کودک و برده پرداخته است،آنگاه با توجه به اصل ولایت فقیه به این نتیجه مى رسد که مقدارتعزیر به دست حاکم شرع است که بى تردید براساس مصلحت فرد وجامعه تعیین خواهد شد.

در این میان نیز به برخى اشکالات در موردولایت فقیه در این گونه موارد پاسخ مى دهد. آنگاه با توجه به روایات معتبر، حداکثر مقدار تعزیر را هفتاد و نه ضربه تازیانه که کمتر از حدقذف است دانسته است، اما دو مورد را از آن استثنا مى کند، نخست هنگامى که مجرم با این مقدار تعزیر، تادیب نگردد و دوم، موردى است که تعزیر مجرم به این مقدار، مانع از خطرات ناشى از حرم ارتکابى در جامعه نشود.

در نهایت، تعزیر به مجازات هایى مانند حبس و جریمه مالى را ممکن مى داند ولى احتیاط را درا ین مى بیند که مقدار مجازات هاى دیگر به گونه اى نباشد که عرفا شدیدتر از هفتاد و نه ضربه تازیانه شمرده شود.

کلید واژگان: تعزیر، حد شرعى، ولایت فقیه، تازیانه، جلد، شلاق،حبس، زندان، جریمه مالى، مجازات، مصلحت، مجازات هاى اسلامى.

آیا تعزیر با مصادره مال یا حبس یا امور دیگرى غیر از تنبیه بدنى جایز است، یا تعزیر مختص به تنبیه بدنى است؟ آیا تعداد ضربات در تعزیر لازم است که بیش از نصف حد شرعى نباشدیا باید صرفا کمتر از حد باشد؟ به چه صورت و چه مقدار؟ تعزیرکودکان نابالغ چه حکمى دارد؟ ((1)) براى پاسخ به این سوالات، توجه به امورى چند لازم است: امر اول اصل ولایت فقیه امر دوم احادیثى که در باره حبس وارد شده است :

1- محمد بن الحسن با اسناد خویش از محمد بن على بن محبوب ازیعقوب بن یزید از ابن ابى عمیر از حماد از امام صادق(ع) درباره زنى که از اسلام مرتد گردید نقل مى کند که فرمود: لا تقتل، و تستخدم خدمه شدیده و تمنع الطعام و الشراب الا ما یمسک نفسها و تلبس خشن الثیاب و تضرب على الصلوات، کشته نمى شود، به کار سخت وادار شود و تنها به مقدارى که زنده بماند به وى آب و غذامى دهند و لباس خشن بر وى مى پوشانند و در هنگام نمازها او را کتک مى زنند.

این حدیث از نظر سند تمام است. صدوق نیز مانند همین روایت را ازحماد از حلبى نقل کرده است با این تفاوت که مى گوید: اخش الثیاب، ((2)) زبرترین لباس .

2- محمد بن الحسن با اسناد خویش از محمد بن الحسین از محمد بن یحیى از غیاث بن ابراهیم از جعفر از پدرش از على(ع) نقل مى کند که فرمود: اذا ارتدت المراه عن الاسلام لم تقتل و لکن تحبس ابدا، اگر زنى از اسلام مرتد گردد، کشته نمى شود ولى حبس ابد مى شود.

این حدیث نیز از نظر سند تمام است. صدوق، مانند این حدیث را بااسناد خویش از غیاث بن ابراهیم نقل کرده است. ((3)) 3- شیخ طوسى با اسناد خویش به حسین بن سعید از حماد از حریز ازامام صادق(ع) نقل مى کند که فرمود: لایخلد فی السجن الا ثلاثه: الذی یمسک على الموت و المراه ترتد عن الاسلام و السارق بعد قطع الید و الرجل، حبس ابد فقط در سه مورداست: کسى که دیگرى را نگه مى دارد تا بمیرد، زنى که از اسلام مرتدشده باشد و سارقى که پیشتر دست و پاى او را - به جهت اجراى حد -قطع کرده باشند. ((4)) سند حدیث معتبر است. کلینى این حدیث را با سند غیر معتبر روایت کرده است با این تفاوت که به جاى: «الذى یمسک على الموت»، آمده است: «الذی یمثل»، یعنى «کسى که شخصى را مثله کند». ((5))

4- شیخ طوسى به اسناد خویش به حسین بن سعید از حسن بن محبوب از عباد ابن صهیب از امام صادق(ع) نقل مى کند که فرمود: المرتد یستتاب فان تاب و الا قتل و المراه تستتاب فان تابت و الاحبست فی السجن و اضربها، مرد مرتد وادار به توبه مى شود، اگر توبه نکرد کشته مى شود. زن نیز وادار به توبه مى شود، اگر توبه نکرد درزندان حبس مى شود و بر او سخت گرفته مى شود. ((6)) سند حدیث معتبر است.

شیخ طوسى با اسناد خویش به حسین بن سعید از نضربن سوید از عاصم بن حمید از محمد بن قیس از امام باقر(ع) نقل مى کند که فرمود: قضى امیر المومنین(ع) فى ولیده کانت نصرانیه فاسلمت و ولدت لسیدها ثم ان سیدها مات و اوصى بها عتاقه السریه على عهد عمرفنکحت نصرانیا دیرانیا و تنصرت فولدت منه ولدین وحبلت بالثالث فقضى فیها ان یعرض علیها الاسلام، فعرض علیها الاسلام فابت، فقال:ماولدت من ولدنصرانیا فهم عبید لاخیهم الذی ولدت لسیدها الاول وانا احبسها حتى تضع ولدها فاذا ولدت قتلتها، ((7)) در زمان عمر کنیزنصرانى مسلمان شد و از صاحب خود فرزندى به دنیا آورد، صاحب اواز دنیا رفت و وصیت کرد که او را به عنوان کنیز سریه، آزاد کنند [نه به عنوان ام ولد که از سهم الارث فرزند آزاد مى شود] پس از مدتى بامرد نصرانى در دیر ازدواج کرد و به دین نصارى درآمد و از او دو فرزندبه دنیا آورد و به فرزند سوم حامله شد.

امیرالمومنین در مورد او حکم کرد که بر او اسلام عرضه شود.

بر او اسلام را عرضه کردند، آن رانپذیرفت. امیرالمومنین(ع) فرمود: فرزندان نصرانى او، عبد برادرشان هستند که از صاحب اول به دنیا آمد. او را حبس مى کنم تا فرزند خودرا به دنیا بیاورد سپس او را به قتل مى رسانم.

سند حدیث معتبر است ولى مضمون آن مخالف احادیثى است که گذشت و خواهد آمد.

6- کلینى از على بن ابراهیم از پدرش از ابن محبوب از تعدادى ازاصحاب ازامام باقر و امام صادق(ع) نقل مى کند: فی المرتد یستتاب فان تاب و الا قتل و المراه اذا ارتدت عن الاسلام استتیبت فان تابت و الا خلدت فی السجن وضیق علیها فى حبسها، مردمرتد را به توبه وا مى دارند، اگر توبه نکرد او را به قتل مى رسانند. اگرزن از اسلام مرتد شد او را به توبه وا مى دارند، اگر توبه نکرد براى همیشه در زندان مى ماند و در حبس بر او سخت گرفته مى شود.

شیخ این حدیث را با اسناد خویش از حسن بن محبوب روایت کرده است. ((8)) چنان چه بگوییم عبارت «غیر واحد» گویاى عده اى است که موجب اطمینان مى شود، سند حدیث معتبر خواهد بود در غیر این صورت سند معتبر نیست.

7- مرفوعه عبدالرحمن بن حجاج: ان امیرالمومنین(ع) کان لایرى الحبس الا فی ثلاث: رجل اکل مال الیتیم او غصبه او رجل اوتمن على امانه فذهب بها، ((9)) امیرالمومنین(ع) جز در سه مورد حبس را روا نمى دانست: مردى که مال یتیم را بخورد یا آن را غصب کند یا مردى که امانتى به دست اودهند و آن را از بین ببرد.

8- احادیثى که در مورد حبس سارق در مرحله سوم بعد از قطع دست راست در مرحله اول و پاى چپ در مرحله دوم، وارد شده است. ((10)) در یکى از این احادیث از عبید بن زراره آمده است که گفت: سالت ابا عبداللّه(ع): هل کان علی(ع) یحبس احدا من اهل الحدود؟ قال:لا، الا السارق فانه کان یحبسه فی الثالثه بعد قطع یده و رجله، ((11)) ازامام صادق(ع) پرسیدم: آیا على(ع) هیچ کس از مجرمان محکوم به حدرا حبس مى کرد؟ فرمود: نه، تنها سارق را در مرحله سوم بعد از قطع دست و پا، حبس مى کرد.

9- خبر سکونى با سند غیر معتبر از جعفر از پدرش از على(ع) که فرمود: حبس الامام بعد الحد ظلم، ((12)) حبس، بعد از اجراى حد از سوى امام، ظلم است.

10- در روایتى از حریز با سند غیر معتبر نقل شده است که امام صادق(ع) فرمود: لایخلد فی السجن الا ثلاثه الذی یمسک على الموت یحفظه حتى یقتل والمراه المرتده: عن الاسلام و السارق بعد قطع الید و الرجل، ((13)) درحبس ابد نمى مانند مگر سه نفر: کسى که دیگرى را نگه مى دارد تاشخصى او را بکشد. زنى که از اسلام مرتد شده و سارقى که دست و پاى او قطع شده باشد.

11- از عبداللّه بن سنان با سند غیر معتبر از امام صادق(ع) نقل شده است که فرمود: على الامام ان یخرج المحبسین فی الدین یوم الجمعه الى الجمعه و یوم العید الى العید فیرسل معهم فاذا قضوا الصلاه و العید ردهم الى السجن، ((14)) بر حاکم لازم است زندانیان بدهکار را هر جمعه به جمعه و هر عید به عید آزاد کند و کسى را با آنان بفرستد پس از انجام نماز جمعه و عید آنان را برگرداند.

12- از احمد بن ابی عبداللّه برقی از پدرش - محمد بن خالد برقى - باسند معتبر از على(ع) نقل شده است که فرمود: یجب على الامام ان یحبس الفساق من العلما و الجهال من الاطبا والمفالیس من الاکریا، بر امام لازم است که عالمان فاسق و طبیبان نادان و مکاریان ورشکسته را حبس کند.

راوى مى گوید: و فرمود: حبس الامام بعد الحد ظلم، ((15)) حبس بعد ازاجراى حد از سوى امام، ظلم است.

اگر چه سند حدیث تا محمد بن خالد صحیح است ولى نقل محمد بن خالد از على(ع) به صورت ارسال است و قابل اعتماد نیست. البته شیخ این حدیث را با اسناد خویش به صفار از ابراهیم بن هاشم از نوفلى ازسکونى از امام جعفر صادق (ع) از پدرش از على(ع) روایت کرده است ودر این سند ارسالى وجود ندارد، ولى به سبب وجود نوفلى ضعیف است.

گفته مى شود: سند مذکور همچنین به واسطه اسناد شیخ به صفار،ضعیف است، چون اسانید شیخ به صفار در مشیخه ضعیف است و درکتاب فهرست، برخى از آن ضعیف و برخى دیگر صحیح است. اسانیدصحیح شیخ به صفار آن است که محمد بن حسن بن ولید در آن باشد،ولى شیخ در میان کتاب هاى صفار از اسانیدى که به ابن ولید مى رسد،کتاب بصائر الدرجات را استثنا کرده است به دلیل آن که ابن ولید این کتاب را روایت نکرده است و شاید این حدیث از کتاب بصائرالدرجات گرفته شده باشد.

جواب آنکه: این حدیث از بصائر الدرجات گرفته نشده است، چون اسانید شیخ به صفار در مشیخه تنها به محمد بن الحسن بن ولیدمى رسد.

13 - در حدیثى از زراره با سند معتبر از امام باقر(ع) نقل شده است که فرمود: کان علی(ع) یقول: لایحبس فی السجن الا ثلاثه: الغاصب و من اکل مال الیتیم ظلما و من او تمن على امانه فذهب بها و ان وجد له شیئا باعه غائبا کان او شاهدا، ((16)) على(ع) مى فرمود: فقط سه کس در زندان حبس مى شوند: غاصب و کسى که مال یتیم را به ستم مى خورد و کسى که مالى را که به امانت به وى سپرده اند، از بین ببرد. اگر مالى از اینها به دست آمد در حضور یا در غیاب آنان فروخته مى شود.

14 - در حدیثى با سند ناقص از غیاث بن ابراهیم از جعفر از پدرش نقل شده است: ان علیا(ع) کان اذا اخذ شاهد زور فان کان غریبا بعث به الى حیه و ان کان سوقیا بعث به الى سوقه فطیف به ثم یحبسه ایاما ثم یخلى سبیله، ((17)) على(ع) زمانى که شاهد دروغگویى را مى گرفت، اگرغریب بود او را به میان قبیله اش مى فرستاد و اگر بازارى بود او را به بازارش مى فرستاد، سپس میان مردم او را مى گرداندند آن گاه چندروزى او را حبس و سپس آزاد مى کرد.

15 - در حدیثى که سند آن به واسطه محمد بن موسى بن المتوکل ضعیف است، از حسن بن محبوب از عبداللّه بن سنان از امام صادق(ع)نقل شده است که فرمود: جا رجل الى رسول اللّه(ص)، فقال: ان امی لاتدفع ید لامس.

فقال:فاحبسها. قال: قد فعلت. قال: فامنع من یدخل علیها.

قال: قد فعلت.قال: قیدها، فانک لاتبرها بشیء افضل من ان تمنعها من محارم اللّه عزوجل، ((18)) مردى نزد رسول خدا(ص) آمد و گفت: مادرم هیچ دستى رارد نمى کند.

فرمود: او را حبس کن. گفت: انجام دادم. فرمود: از ورودافراد بر او جلوگیرى کن. گفت: انجام دادم. فرمود: او را در بند کن،بهترین نیکى تو نسبت به او آن است که او را از کار حرام باز دارى.

امر سوم: روایاتى که در مورد اندازه تعزیر وارد شده است، از قبیل:

1. حدیث اسحاق بن عمار به سند صحیح که گفت: از امام کاظم(ع) پرسیدم تعزیر چقدر است؟ فرمود: بضعه عشر سوطاما بین العشره الى العشرین، ((19)) بیش از ده ضربه شلاق، بین ده الى بیست ضربه.

2. مرسله شیخ صدوق: رسول خدا(ص) فرمود: لایحل لوال یومن باللّه و الیوم الاخر ان یجلداکثر من عشره اسواط الا فی حد، و اذن فی تادیب المملوک من ثلاثه الى خمسه، ((20)) براى هر حاکمى که به خدا و روزقیامت ایمان داردحلال نیست که بیش از ده ضربه تازیانه بزند مگر در مورد حد و درتادیب عبد از سه تا پنج ضربه ماذون است.

3 - حدیث حماد بن عثمان با سند معتبر از امام صادق(ع): قال: قلت له: کم التعزیر؟ فقال: دون الحد. قال: قلت: دون الثمانین؟ قال:لا، و لکن دون اربعین، فانها حد المملوک، قلت: و کم ذاک؟ قال: على قدر ما یراه الوالی من ذنب الرجل و قوه بدنه، ((21)) گفت: عرض کردم:تعزیر چه مقدار است؟ فرمود: کمتر از حد. گفتم: کمتر از هشتادضربه؟ فرمود: نه کمتر از چهل ضربه که حد عبد است. گفتم: یعنى چه اندازه؟ فرمود: به هر اندازه که حاکم مصلحت بداند، از جهت مقدارگناه و از جهت مقدار توان آن شخص.

4 - حدیث سماعه با سند کامل: گفت: از امام در باره کسانى که به دروغ شهادت مى دهند پرسیدم،فرمود: یجلدون حدا لیس له وقت، فذلک الى الامام و یطاف بهم حتى یعرفهم الناس و اما قوله تعالى: ولاتقبلوا لهم شهاده ابدا و اولئک هم الفاسقون الا الذین تابوا، ((22)) به عنوان حد به مقدار نامعین بر اوتازیانه مى زنند، اندازه آن به اختیار امام است، و او را در میان مردم مى گردانند تا او را بشناسند. خداى تعالى فرمود: «هرگز شهادتى را ازآنان نپذیرید که آنان از فاسقانند، مگر آنانى که توبه کرده باشند».

گفتم:چگونه معلوم مى شود که توبه کردند؟ فرمود: یکذب نفسه على رووس الناس حتى یضرب و یستغفر ربه فاذا فعل ذلک فقد ظهرت توبته، ((23)) خویشتن را در میان مردم تکذیب مى کند تا زمانى که زده مى شود و از خدا طلب بخشش مى کند، هرگاه چنین کند توبه او آشکارمى شود.

حدیث دیگرى نظیر همین حدیث بلافاصله پس از آن در وسائل نقل شده است که آن نیز سندش معتبر است. ((24)) حدیث دوم در وسائل باسند معتبر از طریق دیگر نیز از سماعه روایت شده است. ((25)) همچنین شیخ طوسى حدیث اول را تا جمله «حتى یعرفهم الناس» با سندمعتبر روایت کرده است که در وسائل در ذیل نقل حدیث اول در باب 11 از ابواب بقیه الحدود ((26)) به آن اشاره شده است. علاوه بر این،شیخ طوسى ((27)) تمام حدیث اول را با سند معتبر روایت کرده است که در وسائل - باب 15 از ابواب شهادات در ذیل حدیث دوم - ((28)) به این نقل اشاره شده است. شاید همه آنها یک حدیث باشد.

حدیث دیگرى مانند همین حدیث نیز از عبداللّه بن سنان از امام صادق(ع) روایت شده که در وسائل باب 15 از ابواب شهادات، حدیث دوم، با سند ضعیف نقل شده است. ((29))

5- احادیثى در باره قذف حر نسبت به مملوک وارد شده است که حمل بر تعزیر مى شود، ((30)) اما مضمون این احادیث خلاف قاعده است و بر بیان مصداق و نه تعیین مقدار حمل شده است.

6- احادیثى در باره تعزیر دو مرد یا دو زن یا مرد و زنى که در زیریک لحاف بخوابند روایت شده است. یکى از این احادیث در مورد دومرد و نیز دو زنى که زیر یک لحاف بخوابند، دلالت بر سى ضربه شلاق دارد، ولى سند این حدیث به واسطه سلیمان بن هلال ضعیف است،چون توثیق نشده است. ((31)) بسیارى از این احادیث گاهى به صورت بیان حکم و گاهى به صورت نقل فعل امام بر نود و نه ضربه دلالت دارند، همانند روایت حریز که فعل امام را در تعزیر یک مرد و زن نقل مى کند ((32)) و سند آن معتبراست. همچنین روایت ((33)) ابان بن عثمان که سند آن نیز معتبراست.

روایت عبداللّه بن سنان از امام صادق(ع) در باره دو مردى که در زیریک لحاف پیدا شوند، فرمود: یجلدان غیر سوط واحد، ((34)) یک ضربه کمتر از حد شرعى بر آنان جارى مى شود.

در مقابل این حدیث، روایاتى وجود دارد که بر لزوم اجراى حد کامل به صرف اجتماع در زیر یک لحاف، دلالت دارد، مانند حدیث عبدالرحمن بن حجاج - که سندش معتبر است - از امام صادق(ع):شنیدم که فرمود: کان على(ع) اذا وجد الرجلین فی لحاف واحد ضربهما الحد فاذا اخذالمراتین فى لحاف ضربهما الحد، ((35)) زمانى که على(ع) دو مرد در زیریک لحاف پیدا مى شدند، آنان را حد مى زد و زمانى که دو زن در زیریک لحاف دیده مى شدند آنان را حد مى زد.

و مانند حدیث ابى بصیر که سند معتبر دارد: گفت: در باره زنى که او را در کنار مردى بیابند، از امام صادق (ع) سوال شد، فرمود: یجلدان مئه جلده، ((36)) صد ضربه تازیانه زده مى شوند.

ممکن است جمع بین این دو دسته از روایات به این نحو باشد که روایاتى که بر نود و نه ضربه دلالت دارد بیان تعزیرى است که با صرف اجتماع در یک لباس یا در یک لحاف ثابت مى شود بدون ارتکاب عملى که موجب حد شود. اما روایاتى که بر حد کامل دلالت دارداحتمالا در موردى وارد شده است که عمل موجب حد انجام شده باشد.گویا اجتماع در یک لباس نشانه ارتکاب عملى است که موجب حدمى شود مگر رجم. بر اساس روایات، رجم جز با شهادت شاهدانى که شهادت دهند همانند دخول میل در سرمه دان دیده اند، ثابت نمى شود.

این جمع اگر شاهدى نداشته باشد جمع تبرعى است و ارزشى ندارد، ولى روایاتى در اینجا وجود دارد که شاهد این جمع مى باشند:

1- روایتى از عبداللّه بن سنان با سند کامل از امام صادق(ع): شنیدم که فرمود: حد الجلد فی الزنا ان یوجدا فی لحاف واحد والرجلان یوجدان فی لحاف واحد و المراتان توجدان فی لحاف واحد، ((37)) موجب حد تازیانه در زنا آن است که دو نفر در زیر یک لحاف دیده شوند و دو مرد یا دو زن در زیر یک لحاف دیده شوند.

از تعبیر «حد الجلد فی الزنا» این گونه به دست مى آید که گویا وجود دوشخص در یک لحاف نشانه ارتکاب زنا است.

2- حدیثى از ابى بصیر از امام صادق(ع): در باره زنى که به همراه مردى در زیر یک لباس دیده مى شود پرسیدم،فرمود: یجلدان مئه جلده و لایجب الرجم حتى تقوم البینه الاربعه بان قد راوه یجامعها، ((38)) بر هر کدام صد ضربه تازیانه زده مى شود و تازمانى که چهار شاهد گواهى ندهند که آن مرد را در حال جماع با آن زن دیده اند، رجم واجب نمى شود.

ذیل حدیث که مى گوید: ولایجب الرجم...، شاهد است بر آن که مقصود، تفصیل بین زنایى است که موجب رجم مى شود و زنایى که موجب تازیانه مى شود. رجم تنها با شهادت چهار شاهد مبنى برمشاهده جماع ثابت مى شود، ولى تازیانه نیاز به چنین شهادتى ندارد،بلکه گویا صرف وجود آنان در یک لباس نشانه اى بر زنا است.

3- حدیثى از ابى الصباح کنانى با سند معتبر از امام صادق(ع): در باره مرد و زنى که در یک لحاف پیدا مى شوند، پرسیدم، امام (ع)فرمود: اجلدهما مئه مئه، ولایکون الرجم حتى تقوم الشهود الاربعه انهم را و یجامعها، ((39)) بر هر نفر صد تازیانه بزن و فرمود: رجم ثابت نمى شود تا زمانى که چهار شاهد بگویند او را دیده اند که با آن زن جماع مى کند.

دلالت این حدیث همانند حدیث پیشین است و دلالت هر دو قابل مناقشه است.

4- حدیثى از زراره با سند معتبر از امام باقر(ع) که فرمود: اذا شهد الشهود على الزانی انه قد جلس منها مجلس الرجل من امراته اقیم علیه الحد، ((40)) وقتى شهود بر زانى شهادت دهند که او را همانندحالت آمیزش مردى با همسرش در کنار زنى دیده اند، بر او اقامه حدمى شود.

تعبیر «شهد الشهود على الزانی» گویاى آن است که حالت قرار گرفتن مرد با زنى، آنچنان که با همسرش آمیزش مى کند، نشانه ارتکاب زنااست.

5- حدیثى از عبداللّه بن مسکان با سند معتبر از امام صادق(ع): حد الجلد فی الزنا ان یوجدا فی لحاف واحد، ((41)) حد تازیانه در زنادر صورتى است که دو نفر زیر یک لحاف یافت شوند.

این حدیث همانند حدیث اول است.

احادیثى که در لزوم شهادت به دخول در کتاب وسایل الشیعه آمده است، ((42)) در مورد رجم مى باشد نه تازیانه. مگر حدیث ابن ابى نجران از عاصم بن حمید از محمد بن قیس از امام باقر(ع) که فرمود:قال امیرالمومنین(ع): لایجلد رجل ولا امراه حتى یشهد علیهما اربعه شهود على الایلاج والاخراج، ((43)) بر هیچ مردى و هیچ زنى تازیانه زده نمى شود تا زمانى که چهار شاهد بر ادخال (آلت) و اخراج گواهى مى دهند.

این روایت مطابق با نقل من لایحضره الفقیه ((44)) و سند آن معتبراست. اما عین این حدیث در کافى ((45)) با سند معتبر و در تهذیب باسندى متضمن اسناد شیخ طوسى به احمد بن محمد ((46)) آمده و کلمه «لایجلد» به «لایرجم» تبدیل شده است. بنابراین بعید نیست که نقل تهذیب صحیح و نقل فقیه اشتباه باشد.

البته در اینجا تنها یک حدیث وجود دارد که اطلاق آن شامل فرض تازیانه مى شود و شاید طبق این حدیث، یافتن زن و مرد در زیر یک لحاف، اماره اى بر زنا نباشد. این حدیث با سند معتبر از حریز از امام صادق(ع) نقل شده است که فرمود: القاذف یجلد ثمانین جلده ولاتقبل له شهاده ابدا الا بعد التوبه اویکذب نفسه، فان شهد له ثلاثه و ابى واحد یجلد الثلاثه ولاتقبل شهادتهم حتى یقول اربعه: راینا مثل المیل فی المکحله، ((47)) قاذف هشتاد ضربه تازیانه زده مى شود و هرگز شهادت او پذیرفته نمى شود مگر بعد از توبه یا تکذیب خویشتن. بنابراین اگر سه نفر براى او شهادت دهند و یک نفر دیگر امتناع کند، بر آن سه نفر تازیانه زده مى شود و شهادتشان پذیرفته نمى شود، مگر اینکه هر چهار نفر بگویند: همانند میل درسرمه دان دیده ایم.

پس این حدیث دلالت دارد بر آنکه، زنا ثابت نمى شود مگر با مشاهده آن مانند میل در سرمه دان و بین رجم و تازیانه تفصیل نداده است. امااصل فرض اشتراط مشاهده به صورت میل در سرمه دان، غریب به نظرمى رسد، چون شاید هرگز چنین اتفاقى ممکن نباشد و حال آن که درزمان معصومین(ع) شهادت هایى بر زنا واقع شد که به آن ترتیب اثرداده شده است.

بنابراین در خصوص رجم یا به طور مطلق، آنچه براى اثبات زنا لازم است مشاهده حالتى است که عادتا ملازم با دخول است نه مشاهده اصل دخول.

علاوه بر آن که شاید این حدیث با احادیثى که مشاهده اجتماع در زیریک لحاف را براى تازیانه کافى مى داند و استظهار اماره بودن این حالت بر لزوم تازیانه، تعارضى نداشته باشد، زیرا منافاتى ندارد که این حالت نسبت به حکم تازیانه اماریت داشته باشد، اما تا زمانى که شاهد مشاهده نکرده، شهادت بر زنا، جایز نباشد و اگر بدون مشاهده،شهادت به زنا دهد حد قذف بر او جارى مى شود و تنها حق دارد که شهادت دهد آن دو را در یک لحاف دیده است. اگر شهادت بر این حالت اماره بر وقوع زنا باشد، تازیانه با آن اثبات مى شود، پس این اماریت به اندازه اى که تازیانه را ثابت کند، از سوى شارع پذیرفته شده است نه به اندازه اى که موجب جواز شهادت بر زنا شود.

ولى در عین حال انصاف آن است که حمل روایات بر این که اجتماع مرد و زن در یک لحاف اماره بر زنا است منتهى به اندازه اى که مجازات تازیانه را اثبات کند، بعید است و قراینى که در این باره ذکرگردید، قوى نیست.

آیت اللّه خویى روایات ثبوت حد به صرف دیدن زن و مرد در زیر یک لحاف را به قرینه روایت عبدالرحمن بن حجاج بر تقیه حمل کرده است. این روایت که سند آن معتبر مى باشد چنین است: نزد امام صادق(ع) بودم، عباد بصرى به همراه عده اى از یارانش واردشدند. به امام(ع) عرض کرد: در مورد دو مردى که در یک لحاف دیده شوند، حدیثى براى من نقل کن. امام(ع) به وى فرمود: کان علی(ع) اذااخذ الرجلین فی لحاف واحد ضربهما الحد، على(ع) وقتى دو مرد را دریک لحاف مى گرفت بر آنان حد جارى مى کرد. عباد گفت: شما به من گفته بودید که یک ضربه کمتر از حد شرعى زده شود.

سپس امام دوباره آن حدیث را گفت و چندین بار تکرار کرد تا آن که فرمود: یک ضربه کمتر از حد. در این هنگام افرادى که حاضر بودند، حدیث رانوشتند. ((48)) گویا خوددارى امام(ع) در مرحله نخست، به خاطر تقیه از یاران عبادبصرى بوده است تا آن که در اثر اصرار ناچار به بیان حقیقت گردیده است. ((49)) ولى چیزى که موجب تضعیف این توجیه مى شود آن است که شیخ طوسى در کتاب خلاف به عموم اهل سنت نسبت مى دهد که آنان در این مسئله معتقد به تعزیر هستند نه حد. ((50)) بنابراین اگر بناشود که حمل بر تقیه کنیم شاید بهتر آن است که احادیث نود و نه ضربه را بر تقیه حمل کنیم نه بر عکس.

در هر حال نظر مشهور فقهاى ما آن است که به صرف اجتماع در یک لحاف بدون ارتکاب عمل، حد ثابت نمى شود، شاید هیچ کس غیر از ابن جنید قایل به ثبوت نیست. البته ظاهر عبارت شیخ طوسى در کتاب خلاف، ثبوت حد است ((51))، ولى در کتاب تهذیب، خلاف آن رامعتقد است. ((52)) آیت اللّه خویى در کتاب مبانى تکمله المنهاج مى گوید که از ابن جنید وصدوق حد شرعى یعنى صد ضربه، نقل شده است. ((53)) ولى صدوق درمن لایحضره الفقیه ((54)) به خلاف آن تصریح کرده و احادیث صدضربه را به فرض وجود اقرار یا بینه حمل کرده است و احادیث نود و نه ضربه را به فرضى حمل کرده که خود امام علم به چیزى که موجب حداست، داشته باشد بدون آن که اقرار یا بینه اى وجود داشته باشد و به واسطه عدم اقرار یا بینه یک ضربه کمتر، اجرا مى شود.

در هر حال وقتى فرض شود کسى غیر از ابن جنید به مضمون احادیث صد ضربه فتوا نداده است، همین موجب از بین رفتن اطمینانى است که در حجیت روایات شرط است. پس باید به مضمون روایات نود و نه ضربه تازیانه، فتوا داد.
بله ممکن است گفته شود که حتى نود و نه ضربه هم واجب نیست وتعیین مقدار ضربات در اختیار حاکم باشد. به دلیل حدیثى که با سندمعتبر از امام صادق(ع) از پدرش(ع) نقل شده است که به امیرالمومنین(ع) گزارش داده شد که مردى در خانه زنى در بسترش دیده شده، ایشان فرمود: هل رایتم غیر ذلک؟ قالوا لا. قال: فانطلقوا به الى مخروه فمر غوه علیهاظهرا لبطن ثم خلوا سبیله، ((55)) آیا چیزى غیر از آن دیده اید؟ گفتند نه.فرمود: آن مرد را به مستراح ببرند و بدن او را به مدفوع آغشته کرده،سپس او را رها کنند.
این روایت بر تعزیر دیگرى غیر از نود و نه ضربه دلالت دارد، بلکه دلالت مى کند بر این که صرف اجتماع در یک بستر اماره بر وقوع عملى که موجب تازیانه باشد، نمى شود.

مى توان در دلالت این روایت این گونه مناقشه کرد که اجتماع در یک بستر در روایت فرض نشده است، تا چه رسد به فرض برهنه بودن آنهادر بستر تا اماره اى بر وقوع عمل باشد.

مانند همین روایت، حدیث دیگرى است از حفص بن بخترى با سندمعتبر از امام صادق(ع) : اتی امیرالمومنین(ع) برجل وجد تحت فراش رجل فامر به امیرالمومنین(ع) فلوث فی مخروه، ((56)) مردى که در بستر مرد دیگرپیدا شد، نزد امیرالمومنین(ع) آوردند.

امیرالمومنین(ع) فرمود: وى را درمستراح آلوده سازند.

آرى، براى الزامى نبودن تعداد نود و نه ضربه تازیانه، مى توان به حدیثى استشهاد کرد که با سند معتبر از معاویه بن عمار نقل شده است: قال: قلت لابی عبداللّه(ع): المراتان تنامان فی ثوب واحد.

فقال: تضربان.فقلت حدا؟ قال: لا. قلت: الرجلان ینامان فی ثوب واحد؟ قال: یضربان.قال: قلت: الحد؟ قال: لا، ((57)) از امام صادق(ع) پرسیدم اگر دو زن دریک بستر بخوابند؟ فرمود: آن دو را تازیانه مى زنند. گفتم: آیا به عنوان حد؟ فرمود: نه. گفتم: اگر دو مرد در یک بستر بخوابند؟ فرمود: تازیانه زده مى شوند. گفتم: به عنوان حد؟ فرمود: نه.

در این حدیث تنها به ذکر تازیانه اکتفا شده است و همچنین این که نباید ضربات تازیانه به مقدار حد شرعى باشد. مقتضاى اطلاق این حدیث آن است که عدد نود و نه در ضربات، متعین نیست.

البته این روایت تنها در خصوص اجتماع دو مرد یا دو زن وارد شده است و شامل فرض اجتماع مرد و زن نمى شود.

در هر حال جمع بین این روایات با تقیید، بهتر از جمع میان آنها باحمل روایات نود و نه ضربه بر ذکر مصداق است .

از این رو قول به وجوب نود و نه ضربه متعین است، اگر اجماعى برخلاف آن نباشد. اما اگر بنابر آن چه صاحب جواهر نقل کرده، ((58)) اجماع بر خلاف آن باشد، باید روایات را به مقام بیان حد اکثر تعزیرحمل کرد.

این همه تا زمانى است که اطمینان به روایات صد ضربه به گونه اى ازبین برود که آنها از حجیت ساقط شوند و گرنه میان این دو دسته روایات تعارض ایجاد مى شود. اگر آن چه شیخ طوسى نقل کرده، صحیح باشد که عموم اهل سنت معتقد به تعزیر هستند نه حد، باید روایات نود و نه ضربه را بر تقیه حمل کرد. در غیر این صورت، چون هر دودسته روایات در حد استفاضه است، علم اجمالى به تعین یکى از دوحد، صد یا نود ونه ضربه، حاصل مى شود، که باید به قدر متیقن یعنى نود و نه ضربه یا مطلق تعزیر اکتفا کرد.

امر چهارم - احادیثى که در مورد تعزیر طفل یا بنده وارد شده است:

1 - حدیثى که با سند معتبر از حریز از امام صادق(ع) نقل شده که فرمود: لاباس ان یودب المحرم عبده ما بینه و بین عشره اسواط، ((59)) اشکالى ندارد شخص محرم بنده خود را تا ده تازیانه تادیب کند.

2 - حدیثى از حماد بن عثمان با سند ضعیف: از امام صادق(ع) در باره تادیب کودک و عبد سوال کردم، فرمود: خمسه اوسته و ارفق، ((60)) پنج یا شش ضربه، با ارفاق .

3 - حدیثى از سکونى با سند ضعیف از امام صادق(ع): ان امیرالمومنین(ع) القى صبیان الکتاب الواحهم بین یدیه لیخیربینهم،فقال: اما انها حکومه و الجور فیها کالجور فی الحکم ابلغوا معلمکم ان ضربکم فوق ثلاث ضربات فی الادب اقتص منه، ((61)) کودکان لوح نوشته هاى خود را در مقابل امیر المومنین افکندند تا یکى را برگزیند.فرمود: این کار، قضاوت است و ظلم در آن مانند ظلم در قضاوت است.به معلم خود بگویید اگر شما را بیش از سه ضربه تادیب کند قصاص مى شود.

صدوق مانند همین حدیث را با اسناد به قضاوت هاى امیرالمومنین(ع)،نقل کرده که سند آن صحیح است.

4 - حدیثى از زراره با سند ضعیف: به امام صادق(ع) عرض کردم: در مورد تادیب برده چه مى فرمایید؟فرمود: ما اتى فیه على یدیه فلاشیء علیه و اما ما عصاک فیه فلا باس.قلت: کم اضربه؟ قال: ثلاثه او اربعه او خمسه ((62))، آن چه راناخواسته مرتکب مى شود، مجازات ندارد ولى اگر نافرمانى کند، تادیب اشکالى ندارد. گفتم: چه مقدار تادیب کنم؟ فرمود: سه یا چهار یا پنج ضربه.

5 - حدیثى از ابى عباس با سند معتبر از امام صادق(ع): ابى عباس گفت: به امام عرض کردم: اندازه مجازات بنده چقدر است؟فرمود: على قدر ذنبه، قال: قلت: قد عاقبت حریزا باعظم من جرمه.فقال: ویلک هو مملوک لی ان حریزا شهر السیف ولیس منى من شهرالسیف، ((63)) مجازات بنده به قدر گناه اوست. گفتم: من حریز را بیش از جرمش مجازات کردم، فرمود: واى بر تو حریز مملوک من است، اوشمشیر کشیده بود و هرکس شمشیر برکشد از من نیست.

6 - حدیثى از اسحاق بن عمار با سند معتبر از امام صادق(ع): قلت لابی عبداللّه: ربما ضربت الغلام فی بعض ما یجرم. فقال: و کم تضربه؟ قلت: ربما ضربته مئه. فقال: مئه! مئه! فاعاد ذلک مرتین، ثم قال: حد الزنا! اتق اللّه. فقلت: جعلت فداک فکم ینبغی لی ان اضربه؟فقال: واحدا. فقلت: واللّه لو علم انی لااضربه الا واحدا ما ترک لى شیئاالا افسده. قال: فاثنین، فقلت: هذا هو هلاکی. قال: فلم ازل اماکسه حتى بلغ خمسه ثم غضب.

فقال: یا اسحاق ان کنت تدری حد ما اجرم فاقم الحدفیه ولا تعد حدود اللّه، ((64)) به امام صادق(ع) گفتم: گاهى پسرم رابراى برخى خطاهایش مى زنم. فرمود: چه مقدار مى زنى؟ عرض کردم:گاهى تا صد ضربه مى زنم. فرمود: صد! صد! این کلمه را دوبار گفت،سپس فرمود: حد زنا! از خدا پروا کن. پس عرض کردم: فدایت شوم پس چقدر سزاوار است؟ فرمود: یک ضربه. عرض کردم به خدا اگر بداند که تنها او را یک ضربه مى زنم، چیزى را برایم سالم نمى گذارد. فرمود: پس دو ضربه بزن. عرض کردم: این نیز هلاکت من است. گفت: همچنان کلام امام را نمى پذیرفتم تا به پنج ضربه رسید. امام غضبناک شدند وفرمودند: اسحاق اگر خودت حد مجازات جرم او را مى دانى، پس حد رابر او جارى کن و از حدود الهى تجاوز نکن.

7 - حدیثى از ابى بصیر با سند معتبر از امام باقر(ع) : من ضرب مملوکا له بحد من الحدود من غیر حد وجب اللّه على المملوک لم یکن لضاربه کفاره الا عتقه، ((65)) هرکس بنده خویش را به غیر از حدى که خداوند براى مجازات بنده تعیین کرده، مجازات کند،کفاره اى ندارد مگر آزاد کردن آن بنده.

8 - حدیثى از على بن جعفر با سند ضعیف از برادرش موسى بن جعفر(ع): قال: سالته عن رجل هل یصلح له ان یضرب مملوکه فی الذنب یذنبه؟قال: یضربه على قدر ذنبه، ان زنى جلده و ان کان غیر ذلک فعلى قدرذنبه السوط و السوطین و شبهه و لایفرط فی العقوبه، ((66)) از امام کاظم(ع) پرسیدم: آیا کسى مى تواند بنده خود را به سبب گناهى که مرتکب مى شود، بزند؟ فرمود: به قدر گناهش او را بزند. اگر زنا کرد براو تازیانه زنا بزند و اگر غیر از آن بود، باید به تناسب گناهش یک ضربه یا دو ضربه و مانند آن بزند و در مجازات او زیاده روى نکند.

9 - حدیثى از اسماعیل بن عیسى از امام هادى(ع): عرض کردم آیا زن که از مالک خود سرپیچى کند، حلال است، یا نه؟فرمود: لایحل ان یضربه، ان وافقک فامسکه و الا فخل عنه، ((67)) حلال نیست که او را بزند. اگر بنده ات با تو سازگار است او را نگه دار وگرنه رهایش کن.

شیخ طوسى در تهذیب این حدیث را یک بار با سند خویش از احمد بن محمد در مسائلى که اسماعیل بن عیسى از ((68)) امام هادى(ع) پرسیده است به همین نحوى که ذکر شد، نقل کرده است. این نقل شیخ مطابق باکافى است که این حدیث را از عده اى از اصحاب از احمد بن محمد درمجموعه سوالات اسماعیل بن عیسى از امام هادى(ع) نقل کرده است. ((69)) و بار دیگر با سند خویش به محمد بن على از محبوب ازاسماعیل بن عیسى از ابى الحسن(ع) نقل کرده است که گفت: از امام در مورد اجیرى که نافرمانى صاحب خویش مى کند، پرسیدم که آیا زدن او حلال است یا نه؟ پاسخ دادند: لایحل ان تضربه ان وافقک امسکه و الا فخل عنه، ((70)) حلال نیست او را بزنى. اگر با تو سازگاراست او را نگه دار و در غیر این صورت او را رها کن.

ظاهرا این نقل صحیح است، زیرا عبارت: «او را رها کن» با اجیر مناسب است نه با عبد. در هر حال وثاقت اسماعیل بن عیسى ثابت نشده است.

10 - حدیثى با سند ضعیف از طلحه بن زید از امام صادق (ع) از پدرش از على(ع): اضرب خادمک فی معصیه اللّه عز وجل واعف عنه فیما یاتی الیک، ((71)) اگر خادم تو نافرمانى خدا کرد او را بزن و اگر از تونافرمانى کرد از او در گذر.

11 - مرسله صدوق: رسول خدا(ص) فرمود: لایحل لوال یومن باللّه و الیوم الاخر ان یجلداکثر من عشره اسواط الا فی حد، ((72)) براى والى که به خدا و روزقیامت ایمان دارد، حلال نیست که بیش از ده ضربه تازیانه بزندمگردر مورد حد و در تادیب عبد از سه ضربه تا پنج ضربه ماذون است.

اکنون پس از نقل روایات، وارد اصل موضوع بحث مى شویم: تعزیر مجرم: آن چه در ابتداى امر با توجه به اصل ولایت فقیه، به ذهن مى رسد، آن است که تعزیر مجرم مطلقا داراى حد معینى نیست و تعیین مقدار آن به اختیار ولى امر است، زیرا مقتضاى اطلاق ولایت ولى امر آن است که او مصلحت فرد و مصلحت جامعه را در نظر مى گیرد و به تناسب مقدار جرم مجرم و اقتضاى تادیب او و اقتضاى اصلاح جامعه، او راتعزیر مى کند.

بنابراین غیر از مصلحت، معیار دیگرى براى تعزیر وجود ندارد.

نه ازجهت کمیت مى توان آن را محدود کرد و گفت بیش از فلان مقدارجایز نیست و نه از جهت کیفیت مى توان آن را محدود کرد و گفت زندان یا جریمه مالى، تعزیر نیست. از اطلاق اصل ولایت فقیه چنین فهمیده مى شود، ولى این سخن با اشکالات متعددى روبه روست که براى تحقیق مسئله در اینجا به آنها اشاره مى شود:
اشکال اول: ولایت فقیه در محدوده امورى است که شرعا مباح باشد. مثلا ولى امر نمى تواند اجازه شرب خمر دهد یا شرب خمر را که در اسلام حرام گردیده است، بر کسى واجب کند. بنابراین اگر شک کنیم در این که آیا حبس یا جریمه مالى یا زدن به مقدار خاصى، جایز است یا نه، اثبات جواز این امور به وسیله اطلاق دلیل ولایت فقیه، تمسک به عام در شبهه مصداقیه خواهد بود.

پاسخ: دراینجا بین امورى که با قطع نظر از حق مولى علیه، ذاتا حرام است مثل شرب خمر و امورى که به سبب پایمال شدن حق مولى علیه،حرام است مثل حرمت زدن یا حبس یا جریمه مالى تفاوت وجوددارد. آن چه عرفا از ولایت ولى امر فهمیده مى شود آن است که ولى امرمى تواند امورى را که به مصلحت مولى علیه به عنوان یک فرد و یا به عنوان یکى از اعضاى جامعه مى داند انجام دهد، اگر چه انجام دادن این امور -اگر ولایت در میان نبود - از باب تضییع حق مولى علیه، حرام مى بود. انجام این امور از قبیل تصرف ولى کودک در مال کودک است که مى تواند آن را بفروشد یا با آن چیزى بخرد یا آن را با ضمانت مصرف کند یا هر تصرف دیگرى که به مصلحت مولى علیه است، در آن انجام دهد. تصرفاتى که اگر ولایت او نبود، بر او حرام بود و حق نداشت هیچ یک را انجام دهد. ولایت معنایى ندارد جز جواز یا صحت تصرف درامورى از مولى علیه که اگر ولایت نمى بود، تصرف در آنها جایز یاصحیح نبود، اما امورى که با صرف نظر از ولایت، جایز و صحیح است،نیازى به ولایت ندارد.

اشکال دوم : در مسئله جریمه مالى گفته مى شود ولایت ولى امر شامل تغییر حکم وضعى نمى شود. بنابراین ولى امر مثلا مى تواند خوردن شىءپاک را حرام گرداند اما نمى تواند، نجس را پاک قرار دهد یا پاک رانجس، اگر چه به مصلحت مولى علیه باشد.

جریمه مالى از همین قبیل است، زیرا محتواى جریمه مالى تنها این نیست که صاحب مال از تصرف در مال خویش محروم مى گردد، بلکه محتواى آن، اخراج مال از ملک او وتملیک آن به بیت المال است که این یک حکم وضعى و از قبیل پاک قراردادن نجس و یا برعکس است.

جواب: در اینجا بین امورى از قبیل طهارت و نجاست که با اذن مالک قابل تغییر نیستند و امورى از قبیل تملک که با اذن مالک صحیح است تفاوت وجود دارد. تملک مال غیر با اذن مالکش جایز است و اذن ولى از نظر عرف جانشین اذن مولى علیه است به گونه اى که عرف از ادله تصرفاتى که متوقف بر اذن است، اذن خصوص مالک را نمى فهمد، بلکه مفهوم عرفى اذن، جامع بین اذن مالک و اذن ولى است. بنابراین فروش مال غیر و همچنین تملک آن، زمانى که به اذن مالک یا به اذن ولى اوباشد صحیح است و مسئله مورد بحث ما از همین قبیل است. بنابراین تملک مال مولى علیه اگر به مصلحت او باشد، عرفا در مفهوم ولایت نهفته است.

به سخن دیگر، چیزى که مانع از صحت یا جواز عمل ولى است، حق مولى علیه در فرض عدم ولایت است، براین اساس این اشکال و جواب در حقیقت به همان اشکال و جواب اول بر مى گردد.

اشکال سوم : احادیثى که در مورد تعیین مقدار ضربات در تعزیر آمده است، برخى بین ده تا بیست ضربه را تعیین کرده اند، همانندروایت ((73)) اسحاق بن عمار که پیش از این نقل شده، و برخى دیگرمقدار کمتر از حد را تعیین کرده اند، مانند آن چه در حدیث حماد بن عثمان گذشت.

دسته سوم از این احادیث، حداکثر تعزیر را ده ضربه قرار داده اند، چنان که در مرسله صدوق گذشت. ((74)) اگر چه روایت مذکور به سبب ارسال، اعتبار ندارد.

مضمون روایت دوم، خلاف شهرت فتوایى و روایى است. قول به چهل ضربه در حد عبد، در قذف و شرب خمر، خلاف مشهور و خلاف اکثرروایات است. ظاهر آن است که روایات مقابل، مخالف با قول عامه است و این روایت اگر بر قذف حمل شود مخالف با اطلاق قرآن است که مى فرماید: والذین یرمون المحصنات ((75)) ... پس این روایت حجیت ندارد.

گفته شده که این روایت در این حکم که حد عبد چهل ضربه است و نیزدر این حکم که ملاک کمتر بودن تعزیر از حد را، حد عبد یعنى چهل ضربه قرار داده است، حمل بر تقیه مى شود، زیرا ابوحنیفه - که براساس آن چه شیخ در خلاف نقل کرده - ((76)) قایل به این حکم است، ولى حمل صدر حدیث که مى گوید: «تعزیر کمتر از حد است» برتقیه، توجیهى ندارد.

جواب: اما روایت نخست یعنى روایت اسحاق بن عمار که مقدار تعزیررا بین ده تا بیست ضربه مى داند، با روایت دوم معارضه دارد، چون بربیش از این مقدار دلالت دارد. همچنین با روایت سماعه - که گذشت -نیز معارضه دارد، روایت سماعه در مورد شاهدانى که به دروغ شهادت مى دهند گفته است: به تعداد نامعین به اندازه اى که امام تعیین مى کندبر آنان حد جارى مى شود. ((77)) بنابراین که عبارت: «کمى بیش از ده ضربه» نیز نوعى تعیین اندازه است. پس ممکن است اطلاق روایت اسحاق را با روایت سماعه تقیید کرد همچنان که عکس این امر نیزممکن است، یعنى بگوییم عبارت: «لیس له وقت» - تعزیر اندازه معین ندارد - مطلق است و هر حد و مقدارى را نفى مى کند. این اطلاق به روایت اسحاق تقیید زده مى شود که اندازه بین «ده تا بیست» ضربه راتعیین کرده است. در این صورت، حتى بر «ده تا بیست ضربه» پس از این تقیید، باز عنوان «لیس له وقت» صدق مى کند، چون تعین کامل ندارد.شاید این تقیید با فهم عرفى سازگارتر باشد.

اما از ظاهر عبارتى که از مجلسى در مرآه العقول نقل شده است، این گونه برمى آید که کسى از اصحاب، طبق مضمون روایت اسحاق بن عمارکه اندازه میان ده تا بیست ضربه را تعیین کرده، فتوا نداده است، سخن مجلسى در پاورقى کافى در تعلیق بر این حدیث این گونه نقل شده است: «این حدیث دلالت دارد بر آن که کمترین حد تعزیر ده ضربه وبیشترین مقدار آن بیست ضربه است و این خلاف آن چیزى است که اصحاب گفته اند مبنى بر آن که اگر حر باشد مقدار تعزیر کمتر از حدحر است و اگر عبد باشد کمتر از حد عبد است ...». ((78)) دیدگاه شیخ طوسى در خلاف ((79))، کلام مجلسى را تایید مى کند.

در هر حال مقتضاى جمع بین روایت اسحاق بن عمار که بین ده تابیست ضربه را تعیین کرده است و روایت حماد بن عثمان که کمتر بودن از حد را ملاک قرار داده است، آن است که حدیث اسحاق بن عمارحمل شود بر نوعى نصیحت و تاکید بر آن که در زدن زیاده روى نشود واز حدى که مجرم استحقاق دارد فراتر نرود. ولى حد واقعى اکثرتعزیرها همان چیزى است که در روایت حماد آمده است، یعنى کمتراز مقدار حد شرعى.

اما منظور از کمتر از حد چیست؟

1 - گاهى این گونه بیان مى شود که کمتر از حد زنا باشد.

بنابراین بیشترین مقدار تعزیر نود و نه ضربه خواهد بود که ممکن است این معنا را از احادیثى استظهار کرد که در مورد دو مرد یا دو زن یا مرد وزنى که در یک لحاف جمع شده اند، حکم به نود و نه ضربه کرده اند.
البته در صورتى مى توان به این احادیث استدلال کرد که آنها ر بر تعزیرحمل کنیم، به دلیل این استظهار که استثناى یک ضربه از صد براى آن است که به مقدار حد نرسد، نه این که نود و نه ضربه معین شده باشد.بنابراین تعیین مقدار این تعزیر در اختیار حاکم است. یا به قرینه اجماع بر عدم تعیین نود و نه که برخى ادعا کردند و یا به قرینه روایتى که دلالت بر سى ضربه دارد. چنانکه گفته شده مقتضاى جمع بین این روایت و روایات نود و نه، آن است که حاکم بین سى تا نود و نه ضربه مخیر باشد.

البته این استظهار شاهدى ندارد و این جمع تبرعى محض است و برفرض اگر چیزى از این قبیل موارد صحیح باشد، باز احادیث مذکوردلالت بر این قضیه کلى ندارند که «تعزیر به نحو مطلق، کمتر از حد زنااست»، بلکه صرفا در مساله اجتماع در یک لحاف این دلالت رادارد.

2 - گاهى کمتر از حد بودن به این معنى تفسیر مى شود که کمتر ازهفتاد و پنج ضربه باشد، چون حد قیاده هفتاد و پنج ضربه است.

3 - گاهى کمتر از حد بودن به کمتر از چهل ضربه تفسیر مى شود که درذیل حدیث حماد بن عثمان به آن تصریح شده است، ولى دانسته شد که ذیل این روایت بر تقیه حمل مى شود.

4 - گاهى به کمتر از پنجاه ضربه تفسیر مى شود، چون حد عبد در زناپنجاه ضربه است.

تحقیق آن است که اگر ما باشیم و صدر حدیث حماد بن عثمان که مى گوید: «کم التعزیر؟ قال: دون الحد»، عرفا از آن فهمیده مى شود که حرکمتر از حد حر و عبد کمتر از حد عبد، تعزیر مى شوند، آنکه هر دوکمتر از حد عبد یعنى پنجاه ضربه تعزیر شوند.

ولى ذیل این حدیث تصریح دارد بر آن که چون حد عبد چهل ضربه است، تعزیر کمتر از چهل ضربه خواهد بود. پیش تر این کلام را بر تقیه حمل کردیم، زیرا در تعارض با روایاتى است که حد عبد در شرب وقذف را هشتاد ضربه مى داند نه چهل ضربه.

جاى این توهم هست که اگر چه ما این روایت را حمل بر تقیه کردیم،ولى اصل این فکر که تعزیر حتى در حر، کمتر از حد عبد است رانمى توان حمل بر تقیه کرد، زیرا نصى معارض با آن وجود ندارد. نتیجه آنکه تعزیر به طور مطلق چه در حر و چه در عبد کمتر از پنجاه ضربه است که حد عبد در زنا است.

اما این توهم صحیح نیست، زیرا اصل این فکر که تعزیر کمتر از حدعبد است، مدلول تحلیلى عبارتى است که بر تقیه حمل شده است ومفاد جمله مستقلى از این حدیث نیست. در چنین مواردى نمى توانیم مفاد تحلیلى را حجت بدانیم.

البته عبارت ذیل حدیث، على رغم آنکه از باب تقیه آمده است،درمجمل کردن صدر حدیث موثر است، چون متصل به آن است.بنابراین ظهور صدر حدیث دراین که تعزیر حر کمتر از حد حر وتعزیر عبد کمتر از حد عبد است، از بین مى رود و حدیث مجمل و مرددمى شود بین این که حر و عبد هر دو کمتر از حد عبد که پنجاه ضربه است تعزیر مى شوند، یا آنکه حر کمتر از حد حر و عبد، کمتر از حدعبد تعزیر شوند. بعد از این اجمال، به اطلاق دلیل ولایت فقیه رجوع مى کنیم که دلالت دارد هر زمانى فقیه مصلحت بداند، مى تواند حر رابیش از پنجاه ضربه تعزیر کند. بنابراین قدر متیقن آن است که تعزیرحر به اندازه اى که برابر با حد حر شود جایز نیست اما کمتر از این مقدار در صورت مصلحت، به دلیل اطلاق دلیل ولایت، جایزاست.

مساله اى که باقى مى ماند آن است که حداقل حد حر که تعزیر بایدکمتر از آن باشد، چیست؟ هشتاد ضربه است که حد خمر و قذف است، یا هفتاد و پنج ضربه که درحد قیادت گفته اند، یا آنکه کمترین حد یعنى، بیست و پنج ضربه است که در مورد آمیزش با زوجه درحال حیض یا در روز ماه رمضان وارد شده است؟ گفته شده: آنچه در ذیل حدیث آمده: «قلت دون ثمانین؟ قال: ولکن دون اربعین...» حتى به صورت تقریر هم که باشد بر این دلالت دارد که منظور از حد، حد خمر و قذف است نه حد قیادت.

این دلالت نیز اگر درست باشد، تحلیلى است که با توجه به حمل ذیل حدیث بر تقیه، قابل اعتماد نیست. اگر چه در هر صورت موجب اجمال صدر حدیث مى شود و دیگر نمى توان ادعا کرد که صدر حدیث ظهور در این دارد که تعزیر حر کمتر از کمترین حد حر است. با چشم پوشى از این اشکال، مى توان گفت: کلمه حد در صدر حدیث به حدى که واضح بین مسلمانان است، انصراف دارد یا حداقل احتمال دارد که انصراف داشته باشد. حد واضح همان حدى است که در قرآن آمده است. در قرآن دو حد ذکر شده که کمترین آن، حد قذف، یعنى هشتادضربه است. بنابراین صدر حدیث، ظهورى در آن ندارد که کمتر از این حد صریح مذکور در قرآن مانند حد قیادت یا حد آمیزش با حائض مراد باشد. بعد از این اجمال به اطلاق دلیل ولایت رجوع مى کنیم، بااطلاق مذکور ثابت مى شود که والى به هر مقدار که مصلحت بداند، تابه هشتاد ضربه نرسد، مى تواند حر را تعزیر کند.

طبق قاعده، تازیانه در غیر موارد حد، نباید به سطح حد برسد، ولى سزاوار است دو حالت از این قاعده استثنا شود: حالت اول: زمانى که یقین داشته باشیم که این مقدار تازیانه براى تادیب مجرم کافى نیست. در این حالت، ولى مى تواند هر مقدارى را که براى تادیب مصلحت مى داند تعیین کند، زیرا تعزیر به معناى تادیب وجلوگیرى از جرم است و عرفا از ادله محدود کردن تعزیر به میزان کمتر از حد، این اطلاق فهمیده نمى شود که حتى اگر یقین به عدم حصول تادیب و عدم جلوگیرى تعزیر از ارتکاب جرم داشته باشیم،باید تعزیر کمتر از حد باشد.

حالت دوم: در مواردى که هدف از تعزیر جلوگیرى از جرمى باشد که ریشه کن کردن آن به مصلحت جامعه است و هدف از تعزیر صرفاتادیب و اصلاح شخص مجرم نباشد.

درست است که تادیب و اصلاح رفتار هر مجرم به مصلحت خوداوست و درست است که فایده این تادیب به طور غیر مستقیم به جامعه نیز بر مى گردد، ولى گاهى اثر سوء برخى از جرایم در جامعه به اندازه اى است که نجات جامعه از آن، در کنار تادیب مجرم و اصلاح رفتار وى، خود هدفى مستقل است، مانند جرایمى از قبیل جاسوسى که کل جامعه از آن آسیب مى بیند. زیان این قبیل جرایم غیر از آن است که گفته شود.

باتحلیل هر جرم و گناهى معلوم مى شود زیان آن درنهایت به جامعه باز مى گردد. بعید نیست در این قبیل جرایم تعیین مقدار مورد نیاز از ضربات به اختیار ولى امر باشد و نباید مقید به اندازه هاى کمتر از حد باشیم، چون روایت نسبت به این حالت، اطلاق ندارد.

چنانکه روشن است، مقصود از تعزیر در این روایت، تادیب و منع به معناى عام لغوى آن نیست تا حتى شامل حد نیز گردد.

پس بدیهى است که تعزیر شامل حد نمى شود و همین بداهت، قرینه عرفى متصل گونه اى است بر اینکه مقصود از تعزیر، مواردى است که صرفا موجب تادیب مجرم و جلوگیرى وى از ارتکاب جرم مى شود، اگر چه با تحلیل اهداف دیگرى نیز خواهد انجامید. بنابراین در مواردى که هدف دیگرى وجود دارد، مثل اجراى حدود الهى - که جداى از تادیب، خودمطلوبیت دارد و اگر بر حاکم ثابت شود، حتى با توبه ساقط نمى شود -یا مثل ریشه کنى یک زیان اجتماعى که خود هدفى مستقل از تادیب شخص است، این موارد از گستره اطلاق روایت خارج است.

به عبارت دیگر اطلاق روایت، حیثى است و دلالت دارد که تعزیر از آن حیث که تعزیر است نباید به اندازه حد باشد، اما دلالت ندارد که براى اهداف دیگر، نمى تواند بیشتر باشد، بنابر این در مورد اهداف دیگر به اطلاق دلیل ولایت فقیه رجوع مى کنیم. نتیجه آنکه تعزیر در دو موردممکن است بیش از حد باشد: یکى در جایى که بدانیم به کمتر از آن، جلوگیرى از جرم نمى شود.

دوم در جایى که جداى از تادیب شخص مجرم، ریشه کن کردن یک خطر اجتماعى، مقصود باشد. اگر مورد دوم قابل شک و تردید باشد،مورد اول به نظرم روشن است.

خلاصه بحث آنکه در خصوص مواردى که جلوگیرى از جرم ممکن نباشد و یا علاوه بر این در جایى که نجات جامعه از زیانهاى جرمى سواى تادیب مجرم، خود هدف مستقلى باشد، نباید در تعزیر، مقید به مقدار کمتر از حد باشیم اما در غیر این دو مورد، جایز نیست تعدادضربات به هشتاد ضربه برسد.
حتى شاید عرف، تعزیر را از «زدن» به انواع دیگرى از تادیب مانندجریمه مالى نیز تعمیم دهد. بنابراین احتیاط آن است که تادیب به هرشکلى که باشد عرفا شدیدتر از هفتاد و نه ضربه تازیانه نباشد.

اشکال چهارم: از حبس غیر از غاصب و کسى که مال یتیم را خورده،نهى شده است. روایت گذشته زراره بر این نهى دلالت دارد، حدیث دیگرى نیز به همین مضمون گذشت که البته سند آن ضعیف بود. ((80)) مهم، روایت زراره است که سند آن معتبر است. زراره از امام باقر(ع)نقل کرد که فرمود: کان علی(ع) یقول: لایحبس فی السجن الا ثلاثه: الغاصب و من اکل مال الیتیم ظلما و من اوتمن على امانه فذهب بها...، ((81)) على(ع) مى فرمود:تنها سه کس در زندان، حبس مى شوند: غاصب، و کسى که مال یتیم رابخورد، و کسى که امانتى را به او سپرده باشند و آن را ببرد... .
ممکن است، این حکم، راى امیرالمومنین به عنوان حاکم و ولى امر بوده باشد، نه به عنوان بیان حکم شرعى. در هر حال احتیاط آن است که درغیر این سه مورد، حبس اجرا نشود.

جواب: آرى، از این حکم دو مورد استثنا مى شود: یکى در جایى که تنهاراه رهایى جامعه از آزارهاى مجرم، نگهدارى او در حبس باشد. دیگرآنکه تادیب مجرم به روش هاى دیگر، شدیدتر از حبس باشد. دلیل استثناى این دو مورد آن است که حتى اگر بپذیریم که حدیث در مقام بیان حکم شرعى است، با توجه به این که حدیث با هدف مدارا بامجرم و مدارا با جامعه وارد شده است، به اقتضاى مناسبت میان حکم و موضوع، اطلاق آن شامل این دو مورد نمى شود.

پی نوشت :
منبع: فصلنامه فقه فارسی، شماره 51
نویسنده: سید کاظم حائرى